MPCI

شرکت شیمی صنعت خاورمیانه

فعال در حوزه نفت، گاز و پتروشیمی
امروز : سه شنبه ۶ اسفند ۱۳۹۸
منوی اصلی
پرینت صفحه

حقوق بین الملل و قواعد آن

حقوق بین الملل و قواعد آن مشمول جامعه حقوق بین الملل بوده و به معنی مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر جامعه حقوق بین الملل حاکم و قابل اجرا است. جامعه حقوق بین الملل اجتماعی است که بر اساس، همکاری و همبستگی مبتنی بر منابع مشترک و نیازهای متقابل کشورها بوجود آمده است.

ریشه لغوی حقوق بین الملل را باید در کلمه لاتین jusgentium جستجو کرد. این کلمه به مفهوم (حقوق الملل ) نزدیک تر است . در حقوق روم در مقابل jus civil  (حقوق مدنی ) بکار می رفت و چیزی جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور یا سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است.

تحلیل حقوق بین الملل از نظر تاریخی :

از نظر تاریخی در قرن ۱۷ گروسیوس که وی بنیانگذار حقوق بین الملل معاصر نامیده می شود. برای اولین بار در کتاب خود به نام حقوق جنگ و صلح قواعد و مقررات حقوق بین الملل  را بیان داشت و این اصطلاح  را به جای اصطلاح حقوق بین الملل بکار برد.

بعد از گرسیوس اصطلاحات مختلفی توسط دانشمندان برای معرفی این رشته بکار رفته که از جمله می توان به اصطلاح حقوق بین دول (امانوئل کانت ) حقوق نوع بشر (پاسکال فیور) ، حقوق عمومی اروپا مابلی) و حقوق سیاسی خارجی (هگل) اشاره کرد. برای نخستین بار جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی در سل ۱۷۸۰ اصطلاح حقوق بین الملل را به شکل کاربرد امروزی در کتاب مقدمه ای به اصول اخلاق و قانون ارائه نمود.

در تعریف حقوق بین الملل می توان گفت که حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است که دولتها یعنی اعضای جامعه بین الملل خود را ملزم به رعایت آنها می دانند و در روابط با یکدیگر اجرا کنند. علاوه بر این حقوق بین الملل شامل قواعدی است که طرز تشکیل و وظایف سازمان های حقوق بین الملل و روابط این سازمانها را با یکدیگر و با دولتها و همچنین در بعضی موارد حقوق و تکالیف افراد را تعیین می کند.

قلمرو حقوق بین الملل دامنه شمول و حدود اجرای قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در جامعه حقوق بین الملل مشخص میکند. امروزه معمولا حقوق بین الملل را به دو قلمرو عام و خاص طبقه بندی مین فقطدر جوامع  نمایند.

حقوق بین الملل عمومی: شامل قواعدی که رعایت آن برای جامعه بین الملل عام قابل اجرا است. این قواعد باید از طرف تمام یا اکثریت قابل توجهی از جمله کشورهای بزرگ  پذیرفته می شود.در این صورت است که این قواعد حتی برای کشورهایی که رسما آن را نپذیرفته و تعهد نکرده اند نیز الزام آور و تعهد آور باشد. مانند عهدنامه ۱۹۴۹ ژنو در زمینه حقوق جنگ.

حقوق بین الملل خاص: دسته ای از قواعد و مقررات حقوق بین الملل که رعایت آن فقط در جوامع خاص که در آنها حداقل دو کشور گردهم آمده اند را الزامی می داند.از جمله موافقت نامه های همکاری ، اقتصادی ، بازرگانی و علمی و فرهنگی

طبقه بندی حقوق بین الملل :

حقوقدانان معاصر ضرورت وجود قواعد خاص حقوق بین الملل را با وجود جهانی و فراگیر بودن دامنه شمول قواعد حقوق بین الملل مورد تاکید قرار داده اند.

کلسن حقوقدان اتریشی، قواعد حقوق بین الملل را به دو دسته تقسیم کرده است: حقوق بین الملل عام (عمومی)   حقوق بین الملل( خاص)خصوصی

حقوق بین الملل عام: مجموعه اصول کلی که ناظر بر روابط کلیه اعضای جامعه بین الملل است  را در برمیگیرد در حالیکه حقوق بین الملل خاص شامل مجموعه قواعدی است که قابلیت اعمال میان دو یا چند کشور را دارد.

حقوق بین الملل عمومی یک رشته از علم حقوق است که به رابطه بین دولتها می پردازد.

حقوق بین الملل خاص عبارت است از رشته ای از علم حقوق که روابط خصوصی افراد در سطح زندگی بین المللی تنظیم می کند. به طور کلی موانعی که در روابط  بین الملل اشخاص پیدا می شود ناشی از مسئله مرز است.

تفاوت های حقوق بین الملل خصوصی وحقوق بین الملل عمومی:

  • حقوق بین الملل عمومی بر خلاف حقوق بین الملل خصوصی در تمام کشورهای عضو معاهدات بین المللی یکسان و یکنواخت است ، در حالی که حقوق بین الملل خصوصی به تعداد نظامهای حقوقی کشورها متعدد و متنوع است ، زیرا حقوق مزبور ناظر بر روابط اشخاص حقوق خصوصی در جامعه بین المللی است و هر دولت این اختیار را دارد که قواعد آن را به طور جداگانه در قلمرو خود تنظیم کند مگر آنکه در معاهده دو یا چند جانبه به توافق دولتها برسد.
  • دارندگان حق و تکلیف در حقوق بین الملل عمومی ، دولتها ، سازمانهای بین الملل دولتی و موسسات وابسته به آنها و جوامعی نظیر واتیکان هستند (به عنوان کشور city state می تواند طرف معاهدات بین المللی قرار بگیرد و معاهده منعقد نماید که به آن concordat  می گویند.) که تابع دولت معین می باشد. البته دولتها ممکن است مواردی را در مراجع بین المللی تحت عنوان حمایت سیاسی از اتباع و اشخاص حقوقی خصوصی طرح کنند. اما در حقوق بین الملل خصوصی دارندگان حق و تکلیف ، افراد و اشخاص هستند هنگامی که دولتها بعنوان اشخاص حقوق خصوصی طرف یک رابطه خصوصی قرار می گیرند ، مشمول قواعد حقوق بین الملل خصوصی خواهند بود.
  • رسیدگی به اختلافات درباره حقوق بین الملل عمومی در دیوان بین المللی دادگستری (international court of justice) و دیگر محاکم و یا داوری های بین المللی صورت می پذیرد.

در حالی که رسیدگی به اختلافات مربوط به حقوق بین الملل خصوصی علاوه بر مراکز داوری های خاص بین الملل در مراجع قضایی داخلی نیز انجام میشود.

  • قواعد حقوق بین الملل عمومی ناظر بر روابط دولتها با یکدیگر است و چون نیروی غالب و برتر بر دولتها وجود ندارد، بنابراین حسن اجرای قواعد حقوق بین الملل عمومی ضمانت اجرای محکمی در قبال تخلف احتمالی دولتها ندارد.در حالیکه مراجع و انتظانات قضایی داخلی تضمین کننده اعمال مقررات حقوق بین الملل خصوصی می باشد.

بنابراین ضمانت اجرای حقوق بین الملل بصورت غیر مستقیم و ناقص و حسب مورد عکس العمل های جمعی کشورها دیگر مانند تحریم اقتصادی دولت نقض کننده می باشد اما قواعد حقوق بین الملل خصوصی از ضمانت اجرای کافی و کامل برخوردار است.

  • برخلاف حقوق بین الملل عمومی که اصول کلی حقوقی و مقررات موجود در آن برای تنظیم روابط بین دولتها و یا سازمانهای بین المللی می باشد مبنی بر احترام به قراردادها پایه گذاری شده و منبع اصلی آن معاهدات و عرف و رویه قضایی دادگاههای بین المللی نظیر دیوان بین المللی دادگستری است ، حقوق بین الملل خصوصیمی تواند یکی از شاخه های حقوق داخلی محسوب شود اساسا این رشته وسیله ای است برای پیشبرد سیاستهای حقوقی کشور که اصول کلی حقوقی و مقررات آن پس از رویت و انطباق با مصالح و منافع ملی و عدالت حقوقی و قضایی تدوین و وضع شده است.

دیوان داوری دعاوی ایران و آمریکا

یکی از تحولاتی که در حقوق بین الملل اتفاق افتاده ایجاد نهاد های داوری بین المللی بوده است .این نهادها اختلافات بین دولت ها را حل و فصل می کنند واز طرفی اختلافات بین شرکت ها و اشخاص با دولت  را رسیدگی می کنند.از مهمترین محاکم داوری بین المللی می توان به دیوان داوری ایران و آمریکا اشاره کرد .این نوشتار به بررسی مختصراین دیوان می پردازد.
در ۴ نوامبر ۱۹۷۹ میلادی ، ۴۲ تن از اتباع آمریکایی توسط انقلابیون در تهران  گروگان گرفته می شوند . آمریکا دادخواستی را برای دیوان بین المللی دادگستری سازمان ملل متحد در این رابطه ارائه می کند. آمریکا از سوء رفتار با اتباع خود وهمچنین مصادره اموال آنها و نقص قراردادها از سوی مقامات ایرانی و ایران  نیز از مداخله مستمر آمریکا در امور داخلی خود ، نقض قراردادها توسط اتباع امریکا و مسدود کردن اموال ایران توسط آمریکا شکایت کرد. بعید بود دو کشور به حل و فصل مقطوع رضایت دهند.در این میان دولت الجزایر با وساطت خود توانست توافقی را که مورد پذیرش طرفین بود بوجود آورد که نتیجه آن ((بیانیه الجزایر)) بود.
در ۱۹ ژانویه ۱۹۸۱ میلادی ایران و آمریکا بیانیه الجزایر را امضا کردند. این بیانیه حاوی محورهای اصلی و موارد کلی مورد توافق طرفین برای حل و فصل اختلافات است .
تعهدات آمریکا در برابر ایران عبارتند از:
–    اعاده وضع مالی ایران حتی الامکان به وضعیت قبل از ۲۳ آبان ۱۳۵۸(تاریخ صدور دستور اجرایی رییس جمهور آمریکا مبنی بر انسداد دارایی های ایران ) و نیز تامین تحرک و انتقال آزاد آنها در قلمرو قضایی آمریکا.
–    لغو محدودیت های مالی علیه ایران و خاتمه دعاوی و لغو کلیه توقیف ها و احکام قضایی صادره علیه ایران و سازمان های دولتی که در آمریکا و همچنین استرداد دعوای مطروحه از جانب آمریکا علیه ایران در دیوان بین المللی دادگستری.
–    عدم دخالت آمریکا در امور داخلی و نظامی ایران .
–    مساعدت در بازگرداندن اموال خانواده پهلوی  به ایران .
تعهدات جمهوری اسلامی ایران در برابر آمریکا:
–    آزادی ۵۲ تن از اتباع آمریکا
–    تودیع وجوه در دو حساب برای تسویه بدهی های بانکی و بدهی های وام های سندیکایی و نیز در یک فقره حساب تضمینی دیوان داوری (موضوع بند ۷ بیانیه کلی ) برای پرداخت محکوم به احکام صادره علیه ایران.
تعهدات مشترک طرفین عبارت است از ارجاع دعاوی و اختلافات بین اتباع هر یک از طرفین علیه دولت طرف مقابل و نیز دعاوی بین دو دولت که ناشی از قراردادهای خرید و فروش کالا یا خدمات باشد به یک داوری بین المللی که در اجرای آن دیوان داوری ایران و آمریکا تشکیل گردید. .
نحوه برگزاری این داوری در سند دیگری به نام (( بیانیه حل و فصل دعاوی )) آمده است .
در این بیانیه سازو کار حل وفصل اختلافات از طریق داوری بین المللی پیش بینی شده است .این دیوان بر اساس اعلامیه حل وفصل اختلافات تشکیل شد و مقر آن در لاهه قرار دارد و صلاحیت رسیدگی در مورد ادعا های اتباع آمریکا علیه ایران و اتباع ایران علیه آمریکا و ادعا های قراردادی بین دو دولت که ظرف شش ماه توسط طرفین به طور مستقیم حل و فصل نشده اند ، را دارد.دیوان داوری دارای ۹ عضو است . سه عضو یران و سه عضو توسط آمریکا انتخاب می شوند . این شش عضو سه عضو دیگر را انتخاب می کند.
طرفین طی ماده ۵ بیانیه حل و فصل دعاوی به طور نسبتاً مفصلی قانون حاکم بر دعاوی مطروحه نزد دیوان را تعیین کرده و دستورالعمل مشخصی به دیوان داده اند. ماده مذکور مقرر می دارد:
((هیأت داوری اتخاذ تصمیم درباره تمام موارد را براساس رعایت قوانین انجام خواهد داد و مقررات حقوقی و اصول حقوق تجارت و حقوق بین الملل را – که قابل اعمال تشخیص دهد – به کار خواهد برد و در این مورد کاربردهای عرف بازرگانی، مفاد قرارداد و تغییرات اوضاع و احوال را درنظر خواهد گرفت.))
از آنجا که دیوان داوری مرجعی چند صلاحیتی است، ماده مذکور منابع حقوقی مختلفی را در اختیار دیوان قرار می دهد تا از آنها موازین و قواعد حقوقی مورد نیاز خود را حسب مورد استخراج و در دعوای مربوط اعمال کند . اما با کمی تعمق معلوم خواهد شد که محور اصلی و مرکز ثقل رژیم قانون حاکم دیوان، حقوق بین الملل عام است و منابع حقوقی مندرج در ماده مذکور همگی به حقوق بین الملل برمی گردند
آرای صادرشده علیه ایران از طریق حساب وثیقه ای پرداخت می شوند که به موجب اسناد الجزایر گشایش یافته است . در این خصوص برای تضمین آرای که به نفع ایران صادر می شوند وجود ندارد .
پرداخت های ایران حدود ۲/۲ میلیارد دلار پرداخت شده است و دریافت های ایران حدود ۲/۱ میلیارد دلار می باشد . ذکر این نکته نیز لازم است که در ازای پرداخت های انجام شده ، اموال زیادی نیز طرف ایرانی دریافت کرده است که بعضی اقلام مهم آن عبارتند از : کارخانه پلی اکریل اصفهان ، دو فروند هواپیمای بوئینگ ، تعداد ۷۲۰۰ دستگاه موتور خودروی سواری ، تجهیزات صنعتی اکتشافی یا حفاری نفت ، نیمی از سهام شرکت سهامی خارک که کارخانه عظیم پتروشیمی در خارک داشته است ،مقادیر زیادی مانده حسابهای بانکی آمریکایی ها ، سهام بانک ها و شرکت ها و موسسات و نیز سایر اموال عینی که همگی به مالکیت ایران در آمده است . فعالیت این دیوان از تیرماه ۱۳۶۰ شروع شده و ادامه دارد که ۳۹۶۳ دعوی اقامه شده است. دیوان داوری ایران و آمریکا هر سه ماه یکبار با اعلامیه مطبوعاتی منتشر می کند و آمار دعاوی و عملکرد خود را به اطلاع می رساند.


سازمان تجارت جهانی World Trade Organization WTO

سازمان تجارت جهانی (World Trade Organization WTO) در سال ۱۹۹۵ شکل گرفت، این سازمان یکی از جوانترین سازمانهای بین‌المللی و در حقیقت جانشین موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت گات (General Agreement on Tariff and Trade) می‌باشد که پس از جنگ جهانی دوم تاسیس شده بود. بدین ترتیب می‌توان گفت هر چند سازمان تجارت جهانی هنوز جوان است اما نظام تجارت چند جانبه که تحت گات  شکل گرفت قدمتی پنجاه ساله دارد. طی پنحاه سال گذشته جهان شاهد رشدی چشمگیر در تجارت جهانی بوده است، بطوریکه صادرات کالا هر ساله به طور متوسط رشدی معادل ۶ درصد داشته و در حال حاضر ۱۵۰ کشور جهان به عضویت این سازمان درآمده و ۳۰ کشور نیز در حال طی کردن فرآیند الحاق هستند.ایران نیز اکنون به عضویت ناظر سازمان جهانی تجارت درآمده  وسرگرم آماده سازی فرایند مذاکرات است

نظام تجارت جهانی از طریق یک سری دور مذاکرات تجاری تحت موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت گات شکل گرفت نخستین دور مذاکرات اساساً در مورد کاهش تعرفه‌ها بود لکن مذاکرات بعدی سایر زمینه‌ها از قبیل معیارها و ضوابط غیرتعرفه‌های و ضوابط ضد دامپینگ (فروش زیر قیمت) را نیز در بر گرفت، از مهمترین دور مذاکرات که بین سالهای ۹۴ – ۱۹۸۶ بود و به دور  اروگوئه معروف است منجر به تشکیل سازمان تجارت جهانی گردید. البته مذاکرات به این مرحله ختم نگردید و برخی از آنها بعد از پایان دور اروگوئه نیز ادامه یافت چنانچه در سال ۱۹۹۷ توافقاتی در زمینه خدمات ارتباطات راه دور حاصل شد که ۶۹ دولت در مورد برقراری معیارهای گسترده آزاد سازی فراتر از موافقتنامه دور اروگوئه در آن به توافق رسیدند.

در همان سال، چهل دولت با موفقیت مذاکرات خود را در زمینه تجارت آزاد تولیدات فن‌آوری اطلاعات پایان بخشیدند و هفتاد عضو یک تعهدنامه انجام خدمات مالی را در زمینه پوشش بیش از ۹۵ درصد معاملات تجاری بانکها، بیمه و اطلاعات مالی و اوراق قرضه امضاء کردند. در سال ۲۰۰۰ مذاکرات جدید در زمینه خدمات و کشاورزی آغاز شد این دور مذاکرات وارد برنامه‌های وسیعتری در اجلاس توسعه دوحه (DDA) که در چهارمین کنفرانس وزیران سازمان تجارت جهانی در دوحه، قطر، در نوامبر  ۲۰۰۱ بود گردید، بر اساس بیانیه دوحه، دور جدید مذاکرات که از آخر ژانویه ۲۰۰۲ آغاز شده است باید تا پایان ژانویه سال ۲۰۰۵ به پایان برسد. در دور دوحه مذاکرات و سایر کارهایی در زمینه محدودیتهای غیرتعرفه‌ای کشاورزی، تجارت و محیط زیست، برخی مقررات سازمان تجارت جهانی از قبیل اعطای یارانه، قوانین ضد دامپینگ، سرمایه‌گذاری‌، سیاستهای رقابتی، تسهیلات تجاری، شفافیت در مقررات خریدهای دولتی، حقوق معنوی، مالکیت، و یک سری از مسائلی که تحت عنوان مشکلات کشورهای در حال توسعه در بکارگیری موافقتنامه‌های سازمان تجارت جهانی است، صحبت می‌گردد. اغلب نظریه‌های جهانی شدن بر تضعیف نقش دولتها و از میان رفتن مرزها و در نتیجه گسترش پدیده جهانی شدن تأکید دارند و برخی از نظریه پردازان حتی از نابودی دولت و از میان رفتن آن سخن می‌گویند. برخی پژوهشگران نیز از تأثیر جهانی شدن بر تضعیف هویت قومی و ملی سخن می‌گویند.

برخی از آنان بر این باورند که نیروهای جهانی به ویژه شرکت‌های فراملی و سایر نهادهای اقتصادی جهانی با تشییع و تقویت فرهنگ جهانی با اعتقادات و ایدئولوژی‌های گوناگون جهان‌گرا آنقدر قدرتمند می‌شوند که وجود مداوم دولت‌های ملی را مزاحم فعالیت خود می‌بینند.

برخی جهانی شدن اقتصاد را روند افزایش ادغام بازارهای جهانی کالاها، خدمات و عوامل تولید می‌دانند. براساس این تعریف جهانی شدن سبب ادغام بیشتر اقتصادها در یکدیگر می‌شود و بازارهای جهانی کالاها، خدمات و عوامل تولید کار و سرمایه به سمت همگون شدن پیش می‌روند. ادغام بازار کالاها از طریق کاهش موانع تجاری تعرفه‌ای و غیرتعرفه‌ای صورت می‌گیرد و خدمات متفاوت و بازارهای عوامل تولید براساس ترتیبات تجاری بین‌المللی در بازارهای یکسان مبادله می‌شوند.

       به هرحال انتخاب اولین بهترین سیاست در رابطه با آزادسازی و جهانی‌سازی به معنای سعی در ادغام سریعتر و نزدیک تر نیست بلکه در عوض تعریف سیاستهای دقیق از ادغام اختیاری یا به زبان دیگر یک نوع ادغام استراتژیک است. اگر طبق دور مذاکرات اروگوئه اجرای برخی سیاست ها قابل‌پذیرش نباشد آنکتاد می‌تواند سیاستهای دیگری ارائه دهد. باید این سیاست ها به نحوی باشند که مناسب قالبهای فرهنگی هر جامعه‌ای نیز باشد. این کار بویژه در مورد کشورهای کمتر توسعه یافته‌ای که واحدهای تولیدیشان هنوز قدرت رقابت بین‌المللی ندارند بسیاری ضروریست.

روند تاریخی تشکیل سازمان تجارت جهانی

         کشورهای در حال توسعه کمتر از یک چهارم تجارت جهان را به خود اختصاص داده‌اند و بیشتر کشورهای جهان نیز در زمره کشورهای کمتر توسعه یافته به حساب می‌آیند. تجارت آنها بیشتر شامل صادرات مواد اولیه، سوخت، مواد معدنی و محصولات غذایی به کشورهای صنعتی، غنی و توسعه یافته است و در مقابل عمدتاً کالاهای ساخته شده وارد می‌کنند. به دلیل الگوی تجارت و شرایط خاص داخلی و نیز نحوه عملکرد نظام پولی بیشتر منافع حاصل از رشد این کشورها از طریق بهبود مستمر رابطه مبادله به جیب کشورهای توسعه یافته می‌رود. کشورهای در حال توسعه سعی می‌کنند از طریق بالا بردن قیمت کالاهای صادراتی خود، طرحهای تثبیت عواید صادراتی و صنعتی شدن از طریق جانشینی واردات یا ایجاد محدودیتهای تجاری که به محدودیتهای تعرفه‌ای و غیرتعرفه‌ای تقسیم می‌شود و اصلاح نظام پولی منافع را تا حدی متوجه خود نمایند. تعرفه‌های گمرکی که بر حسب ارزش واردات تعیین شده‌اند بیش از سایر محدودیتها مورد توجه قرار می‌گیرند و معمولاً برای محدود کردن مقدار واردات وضع می‌شوند سهمیه وارداتی یک محدودیت کمّی مستقیم است که بر واردات کالا وضع می‌شود و بسیاری از اثرات تعرفه وارداتی را دارد.

وضع تعرفه معمولاً رابطه مبادله کشور را بهبود می‌بخشد حجم تجارت را کاهش می‌دهد و ممکن است رفاه کشور را بهبود بخشد ولی ممکن است کشورهای دیگر نیز اقدام متقابل بکنند که در این صورت هر دو کشور معمولاً زیان می‌کنند. استدلالاتی در حمایت از تعرفه شده است که مهمترین آنها می‌گوید تعرفه برای حمایت از تولید کنندگان داخلی در مقابل سیاست ارزان فروشی کالاهای وارداتی دیگران است، تعرفه موجب رشد صنایع داخلی می‌شود تا آنکه به کارآیی برسند و اینکه تعرفه در جهت حمایت از صنایعی است که از نظر دفاع ملی اهمیت دارد. به هرحال همه این استدلالات باید در هر مورد خاص دقیقاً ارزیابی شوند. دلایل مختلف دیگری از قبیل ایجاد اشتغال و برقراری توازن در موازنه تجاری و حتی اهداف غیر اقتصادی نیز گاه عنوان می‌شوند که اهمیت خاص خود را دارند.

تجربه سالهای بین دو جنگ ۱۹۲۱- ۱۹۳۹ نشان می‌دهد که در طی این دوره تجارت بین‌المللی بواسطه تعرفه‌ها، سهمیه‌ها و سایر موانع تجاری شدیداً‌محدود شده بود که دلایل اصلی آن رکود و بیکاری حاکم بر کشورهای توسعه یافته بود. در حقیقت جنگ جهانی اول مشکلات زیادی برای کشورهای اروپایی از قبیل کسری موازنه پرداخت ها، کاهش ارزش پول و بیکاری گسترده بوجود آورد که دولتهای اروپایی و آمریکا را وادار نمود تا با اجرای سیاستهای حمایتی و اقدامات تلافی جویانه از صنایع خود حمایت نمایند. پس از گذشت حدود ده سال از جنگ جهانی اول کشورهای اروپایی اقتصاد را بازسازی کردند و تولیدات صنعتی خود را تا حد قابل ملاحظه‌ای توسعه داده و به این ترتیب وجود محدودیت ها مانع از شکوفایی تجارت بین‌الملل می‌ شد. به همین دلیل کنفرانسی زیر نظر جامعه ملل در سال ۱۹۲۷ در شهر ژنو تشکیل شد تا موانع تجاری را برطرف نموده و راه را برای ایجاد یک لیبرالیسم اقتصادی فراهم نمایند و کشورها را برای رعایت شرط دول کامله الوداد (رفتار برابر با یکدیگر) آماده نماید. اما اعلامیه پایانی این کنفرانس به صورت توصیه و سفارشات ارشادی باقی ماند و جامه عمل نپوشید.

رکود اقتصادی دهه ۱۹۳۰ باعث شد تا کشورها با وضع برخی سیاستهای اقتصادی همانند افزایش تعرفه‌های وارداتی با تبعیض بین کشورها، اصول مربوط به آزادی تجارت را خدشه ‌دار سازند. در این راستا هر چند آمریکا و انگلیس توانستند بطور کوتاه مدت بر برخی مشکلات اقتصادی خود فائق آیند ولیکن مواجه با اقدامات تلافی جویانه از سوی سایر کشورها گردیدند، که نتیجتاً حجم تجارت بین‌الملل شدیداً کاهش یافت و بر وخامت اوضاع اقتصادی افزوده شد. این امر منجر به آن شد که کشورها در جهت رفع موانع تجاری خود برآیند و قراردادهای چندجانبه‌ای در این راه تنظیم کنند. از سوی دیگر بروز جنگ جهانی دوم و بروز خشونت‌ها و لزوم ترمیم خرابی های جنگ نظریه تنظیم روابط تجاری بر اساس رقابت سالم را بیشتر تقویت کرد. کشورهای عمده تجاری موافقت کردند تا سازمان تجارت بین‌المللی (ITO) همراه با بانک بین‌المللی ترمیم و توسعه و صندوق بین‌المللی پول بوجود آیند. ولی از آنجائیکه آمریکا آنرا تهدیدی برای حق حاکمیت آمریکا دانست سازمان یاد شده بوجود نیامد.

در سال ۱۹۳۴ رئیس جمهور امریکا طبق قانون مجاز شد تا با کشورهای دیگر در جهت کاهش تعرفه‌های متقابل مذاکره کند. در سال ۱۹۴۵ این قانون بار دیگر بوسیله کنگره آمریکا مطرح و تمدید گردید و طبق آن تعدادی از کشورها برای انجام مذاکرات چند جانبه در  مورد کاهش تعرفه‌های تجاری با یکدیگر به مذاکره نشستند در همین زمان اولین قعطنامه کمیسیون اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل متحد کشورها را برای تهیه پیش‌نویس یک سازمان تجاری دعوت کرد. در کنفرانس ژنو، سه موضوع مطرح گردید کاهش تعرفه‌های گمرکی، تهیه موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) و پیش‌نویس سازمان تجارت بین‌الملل. ناگفته نماند که در سال ۱۹۴۴ (قبل از پایان جنگ) به دعوت رئیس جمهور وقت آمریکا روزولت کنفرانسی نیز با شرکت نمایندگان ۴۴ کشور در برتن وودز تشکیل شد و طی آن موافقتنامه تاسیس صندوق بین‏المللی پول و همچنین بانک بین‏المللی ترمیم و توسعه (بانک جهانی) نیز امضاء شد که این کارها را می‏توان به عنوان تلاشی برای جلوگیری از بازگشت به هرج و مرج در بازرگانی و تامین مالی بین‏المللی که بعد از جنگ جهانی اول حاکم شده بود قلمداد کرد.

در کنفرانس برتون وودز مشکلات تجارت بین‏الملل نیز مطرح شد و پیشنهاد گردید به منظور منع محدودیتهای تجاری و کاهش حقوق گمرکی‏، سازمانی تحت عنوان سازمان تجارت بین‏المللی تاسیس شود. برای تاسیس این سازمان در سال ۱۹۴۵‏ آمریکا برگزاری کنفرانسی را پیشنهاد کرد که سرانجام در سال ۱۹۴۶ در لندن تشکیل شد. ولی این کنفرانس بدون نتیجه پایان یافت. متعاقب این کنفرانس، شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل کمیته‏ای مرکب از نمایندگان چند کشور از جمله آمریکا را مسئول پی‏گیری تاسیس سازمان تجارت بین‏المللی کرد. این کمیته مقدمات تهیه منشور تجارت جهانی را تدارک دید. متعاقب آن در سال ۱۹۴۸ کنفرانسی در هاوانا با شرکت ۵۶ کشور جهان برگزار گردید. در این کنفرانس منشور تهیه شده مورد اعتراض بسیاری از کشورها بویژه کشورهای در حال توسعه قرار گرفت. بنابراین پیشنهاد‏های دیگری هم به آن اضافه شد. کنفرانس هاوانا جدای از مساله تجارت به موضوعات دیگر نیز نظیر اشتغال‏، توسعه و فعالیت کارتل‌ها هم پرداخت. چون کشورهای در حال توسعه منشور هاوانا را به نفع کشورهای پیشرفته می‌دانستند و کشورهای پیشرفته نیز آن را به سود کشورهای در حال توسعه می‌دیدند عملاً فقط کشورهای استرالیا و لیبریا موفق به تصویب آن در پارلمان خود شدند و سایر کشورها حتی آمریکا که خود از طراحان آن بود نتوانستند آن را به تائید کنگره خود برسانند.

هدف اولیه این بود که نهاد ثالثی ایجاد شود تا همکاری اقتصادی بین‌المللی را هدایت کند و به مؤسسات برتن وودز (بانک جهانی و صندوق بین‌المللی پول) ملحق شود. طرح کامل آن ابتدا با استقبال ۵۰ کشور مواجه شد این بود که سازمان تجارت بین‌المللی (ITO) به عنوان یک کارگزاری تخصصی سازمان ملل متحد تاسیس شود. منشور (ITO) بسیار بلند پروازانه بود که فراتر از نظامات تجارت جهانی قرار داشت و شامل مقررات اشتغال، موافقتنامه‌های کالایی رویه‌های کسب و کار محدودکننده، سرمایه‌گذاری بین‌المللی و خدمات می‌شد.

بنابراین سازمان تجارت بین‌الملل (ITO) عملاً تحقق نیافت ولی یکی از موضوعات منشور این سازمان پیشنهادی، قراردادی مشتمل بر چند ماده بود که میان ۲۳ کشور اکثراً پیشرفته منعقد گردید. این قرارداد به موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت یا گات معروف گردید که از سال ۱۹۴۸ به اجرا درآمد. پیمان گات به خاطر تحقق اهدافی منعقد گردید که از آن جمله می‌توان به افزایش اشتغال، تولید، درآمد واقعی و ارتقاء سطح زندگی در کشورهای عضو اشاره کرد. از دیدگاه گات این اهداف جز با توسعه تجارت جهانی محقق نمی‌شود و تجارت جهانی نیز توسعه نمی‌یابد مگر با رفع موانع موجود بر سر راه مبادلات بین‌المللی که البته استثنائات متعددی نیز داشت که مبتنی بر ضرورت‌های سیاسی و اقتصادی بود.

از بین رفتن سازمان تجارت بین‌الملل از یک طرف و ادامه حیات گات باعث شد تا گات رفته رفته وظایف سازمانی و تشکیلاتی بیابد و عملاً به عنوان یک سازمان بین‏المللی تجاری ادامه فعالیت نماید.

 

موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات)

از سال ۱۹۴۸ تا ۱۹۹۴، موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) قواعدی را برای بخش زیادی از تجارت جهانی وضع کرد و در طول این دوره رشد بازرگانی بین‌المللی از نرخ بالایی برخوردار بود. این سازمان بسیار خوب استقرار یافت اما در طول ۴۷ سال یک سازمان و موافقتنامه موقتی بود.

نحوه فعالیت گات تاکنون انجام مذاکرات تجاری به منظور کاهش و الزام‌آور نمودن محدودیت تعرفه‌های گمرکی و دیگر موانع تجاری موجود بر سر راه مبادلات بین‌المللی بوده است بطوریکه از سال ۱۹۴۷ تا به امروز نه دور مذاکرات علاوه بر نشست‌های سالانه بین کشورهای عضو بعمل آمده است که در زیر ذکر شده‌اند.

نتیجه اولین دور مذاکرات توافق راجع به ۴۵۰۰۰ مورد امتیازات تعرفه‌ای بود که بر ۱۰ میلیارد دلار تجارت که حدود یک پنجم کل تجارت جهان را در بر می‌گرفت اثر داشت. ۲۳ کشور شرکت کننده همچنین توافق کردند که باید برخی از قواعد تجاری مندرج در منشور (ITO) را نیز بپذیرند. آنها معتقد بودند که این کار باید به سرعت و در عین حال به صورت موقتی انجام شود تا از ارزش امتیازات مورد مذاکره حمایت شود. این در حالی است که منشور (ITO) همچنان در دستور مذاکره بود.

علیرغم تلاش زیاد در مذاکرات چهار دوره آنسی، تورکوئی، ژنو و دور دیلون، کاهش اندک نرخ‌های تعرفه‌ای حاصل گردید. عمده دلایل این امر را می‌توان تشکیل جامعه اقتصادی اروپا (EC) و عدم تمایل اعضای آن به اعطای امتیازات تعرفه‌ای به کشورهای غیر عضو و نیز عدم تمایل کشور انگلستان و کشورهای مشترک‌المنافع به کاهش ترجیحات تجاری خود ذکر نمود. به علاوه در این ادوار شیوه مذاکره کالا به کالا نیز تقریباً به حالت اشباع رسیده بود.

در دور کندی بر خلاف چهار دور مذاکرات قبلی پیشرفتهای چشمگیری حاصل گردید و مجدداً گروه وسیعی از محصولات به ویژه محصولات صنعتی مورد مذاکره قرار گرفتند که به کاهش متوسط تعرفه‌های صنعتی از ۳۶ تا ۳۹ درصد منجر گردید. عمده دلایل این امر کاهش  قدرت انگلستان در ارتباط با کشورهای جامعه مشترک‌المنافع و استفاده از پذیرش اصل کاهش عمومی به جای شیوه مذاکره کالا به کالا بود. بر اساس این اصل به جای مذاکره در مورد تک تک کالاها هر یک گروه از کالاها مثل کالاهای صنعتی یا گروهی از کالاهای صنعتی انتخاب می‌گردیدند و  مذاکره در مورد این گروه صورت می‌پذیرد و نتایج حاصل شده به تمامی کالاهای گروه گسترش می‌یابد. به علاوه در این دور مذاکرات به منظور کمک به کشورهای در حال توسعه آنها از رعایت در اصل دول کامله الوداد و اصل معامله متقابل معاف گردیدند. همچنین مذاکراتی در زمینه موانع غیرتعرفه‌ای صورت پذیرفت.

دورهای تجاری گات

سال

محل

موفقیت

کشورها

۱۹۴۷

ژنو

گات قدرت اجرایی یافت

۲۳

۱۹۴۹

آنسی فرانسه

کاهش تعرفه‌ها

۱۳

۱۹۵۱

تورکوئی (انگلستان)

کاهش تعرفه‌ها

۳۸

۱۹۵۶

ژنو

کاهش تعرفه‌ها

۲۶

۱۹۶۱- ۱۹۶۰

ژنو (دور دیلون)

کاهش تعرفه‌ها

۲۶

۱۹۶۷- ۱۹۶۴

ژنو (دور کندی)

 قوانین ضد دامپینگ

۶۲

۱۹۷۹-۱۹۷۳

دور توکیو

کاهش محدودیتهای تعرفه‌ای و غیرتعرفه‌ای

۱۰۲

۱۹۹۴-۱۹۸۶

دور اروگوئه

تشکیل سازمان جهانی

 

۲۰۰۵-۲۰۰۰

دور دوحه

رفع موانع غیرتعرفه‌ای کشاورزی و محیط زیست و اعطای یارانه و قوانین ضد دامپینگ

۱۴۷

مذاکرات دور توکیو به مذاکرات چند جانبه تجاری معروف شده است. دور توکیو با حضور ۱۰۲ کشور از سال ۱۹۷۳ تا ۱۹۷۹ به طول انجامید. این دور از مذاکرات به تلاش‏های گات برای کاهش فزاینده تعرفه‏ها ادامه داد. موضوعات مورد بحث در این دور علاوه بر کاهش بیشتر تعرفه‌های گمرکی به موانع غیرتعرفه‌ای و سایر اقداماتی که باعث تحریف تجارت بین‌الملل می‌گردند (از قبیل دامپینگ) نیز تسرّی یافت. به علاوه در این دور توجه خاصی به مسائل تجاری کشورهای در حال توسعه معطوف گردید و بر این اساس سیستم ترجیحات عمومی که در کل برای کشورها شرایط آسانتری را در نظر می‌گرفت بوجود آمد.

در نتیجه این دور از مذاکرات‏، به طور میانگین یک سوم حقوق و عوارض گمرکی در نه بازار بزرگ صنعتی پائین آمد و میانگین تعرفه محصولات صنعتی نیز ۷/۴ درصد کاهش یافت. کاهش تعرفه‏ها در یک دور هشت ساله مرحله‏بندی شدند.

در موضوع‏های دیگر، دور توکیو نتایج متفاوتی داشت این دور نتوانست با مشکلات اساسی که بر تجارت محصولات کشاورزی اثر می‏گذاشت مقابله کند و تهیه موافقتنامه جدید در خصوص حفاظت‏ها (تدابیر اضطراری در مورد واردات) متوقف شد. با وجود این در زمینه موانع غیرتعرفه‏ای موافقت‏هایی شکل گرفتند که در برخی موارد مقررات گات را تفسیر می‏کردند و در موارد دیگر از پیدایش زمینه‏هایی کاملاَ جدید خبر می‏دادند. در اکثر موارد تعداد کمی از اعضای گات (عمدتاً صنعتی‏ها) این ترتیبات و موافقتنامه‏ها را امضاء کردند از آنجا که تمام اعضای گات آنها را نپذیرفتند به صورت غیررسمی مجموعه مقررات نامیده می‏شوند. این موافقتنامه‏ها چند جانبه نبودند اما نقطه شروع به حساب می‌آمدند. تعدادی از این مجموعه مقررات در دور اروگوئه اصلاح شدند و به تعهدات چند جانبه تبدیل گشتند که توسط تمام اعضای سازمان تجارت جهانی پذیرفته شد. تنها چهار موافقتنامه میان چند طرف باقی ماند که در زمینه خریدهای دولتی، گوشت گاو، هواپیمای غیرنظامی و محصولات لبنی هستند. در سال ۱۹۹۷ اعضاء سازمان تجارت جهانی توافق کردند که موافقتنامه‏هایی مربوط به گوشت گاو و محصولات لبنی را از پایان همان سال لغو کنند.

مجموعه مقررات دور توکیو را می‏توان به موارد زیر خلاصه نمود:

  • رویه‏های صدور و مجوز واردات
  • یارانه‏ها و تدابیر جبرانی
  • خریدهای دولتی
  • ضد دامپینگ
  • موانع فنی تجارت
  • ارزش‏گذاری گمرکی
  • ترتیبات محصولات لبنی
  • ترتیبات گوشت گاو
  • تجارت هواپیماهای غیرنظامی

گات حوزه پوشش محدود و ماهیتی موقتی داشت اما بی‏تردید در بهبود اطمینان بخشی به آزاد سازی بیشترتجارت جهانی موفق بود. کاهش دائمی تعرفه‏ها به تنهایی به نرخ بالای رشد تجارت جهانی در دهه‏های ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰ (به طور میانگین ۸ درصد در سال) کمک کرد. نیروی محرکه آزادسازی تجاری اطمینانی بود تا رشد با ثبات تجارت، رشد تولید در عصر گات را سرعت بخشد. هجوم اعضای جدید طی دور اروگوئه اثبات کرد که سیستم تجارت چند جانبه یک نقطه اطمینان برای توسعه و ابزاری برای اصلاحات اقتصادی و تجاری است. دور توکیو اقدامی برای رفع پاره‏ای مشکلات بود لیکن نتایج محدودی داشت.

موفقیت گات در کاهش تعرفه‏ها به چنین سطح پائینی‏ با یک رکودهای اقتصادی در دهه ۷۰ و اوایل دهه ۱۹۸۰ همراه بود. این باعث شد تا دولتها تدابیر دیگری را برای حمایت از بخشهایی که با افزایش رقابت خارجی مواجه بودند بیاندیشند. نرخ بالای بیکاری و بسته شدن مداوم کارخانه‏ها‏، دولتهای اروپای غربی و آمریکای شمالی را بر آن داشت تا ترتیبات دو جانبه مشارکت در بازار  را با رقبا در پیش گیرند و برای حفظ تجارت یارانه‏ها را دنبال کنند.

در ابتدای دهه ۱۹۸۰ تجارت جهانی مهمتر و پیچیده‏تر از ۴۰ سال قبل شده بود. جهانی سازی اقتصاد در راه بود‏، تجارت خدمات که در مقررات گات وجود نداشت، مورد علاقه بسیاری از کشورها قرار گرفته بود و سرمایه‏گذاری بین‏المللی افزایش یافته بود. توسعه خدمات به مسائلی همچون افزایش تجارت جهانی کالاها وابسته شده بود. در سایر موارد نیز گات کمبودهایی داشت.، به عنوان مثال در کشاورزی از مفرهای موجود در سیستم چندجانبه شدیداً بهره‌برداری می‌شد و تلاش برای آزاد سازی تجارت کشاورزی با موفقیت کمی روبه رو بود.

در بخش منسوجات و پوشاک استثنائاتی در نظام عادی گات در دهه ۱۹۶۰ و اوایل دهه ۱۹۷۰ مورد توافق قرار گرفت و به ترتیبات الیاف چندگانه منجر گردید. علی رغم اینکه ساختار نهادی گات و سیستم حل اختلاف خود مایه نگرانی بودند. این مشکلات و سایر عوامل اعضای گات را به تلاشی جدید برای تقویت و توسعه سیستم چندجانبه فراخواند. این تلاش در دور اروگوئه با اعلامیه مراکش و تشکیل سازمان تجارت جهانی نتیجه داد.

مذاکرات دور ارگوئه طولانی‌ترین و جامع‌ترین دور مذاکرات تا به امروز بوده است که هفت سال به طول انجامید و موافقتنامه مقدماتی آن در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴ توسط اعضاء امضاء گردید. در انتهای دور اروگوئه ۱۲۳ کشور شرکت داشتند و تقریباً همه مسائل تجاری را در برمی‌گرفت. این دور بزرگترین مذاکره تجاری تا آن زمان بود وشاید بتوان گفت بزرگترین مذاکره در نوع خود در تاریخ است. دور اروگوئه در مواقعی به نظر می‏رسید که به شکست منجر می‏شود‏، اما در پایان این دور بزرگترین اصلاح سیستم تجارت جهانی بعد از جنگ جهانی دوم را به ارمغان آورد علیرغم پیشرفتهای سخت‏ دور اروگوئه مشاهده برخی نتایج دور از انتظار بود. تنها طی دو سال، شرکت کنندگان روی مجموعه‏ای از کاهشها در مورد حقوق و عوارض واردات بر محصولات گرمسیری که بیشتر توسط کشورهای در حال توسعه صادر می‏شد موافقت کردند. آنان همچنین در مقررات حل و  فصل اختلاف تجدید نظر کردند که برخی از این ضوابط بی‏درنگ اجرا شدند. آنان خواستار ارائه گزارشات منظم در مورد سیاستهای تجاری اعضا برای شفاف ساختن رژیمهای تجاری در سطح دنیا شدند که بسیار مهم بود.

تعرفه‏ها، موانع غیرتعرفه‏ای، محصولات منابع طبیعی، منسوجات و پوشاک، کشاورزی محصولات گرمسیری، مواد گات، مجموعه مقررات دور توکیو، ضد دامپینگ، یارانه‏ها، دارائیهای فکری، اقدامات سرمایه‏گذاری‏، حل و فصل اختلاف، سیستم گات، خدمات در دستور کار دور اروگوئه بود.

بذر اولیه دور اروگوئه در نوامبر ۱۹۸۲ در اجلاس وزرای اعضای گات در ژنو پاشیده شد. گرچه وزراء قصد داشتند که یک مذاکره جدید و مهم  راه اندازند. اما اجلاس بر سر موضوع کشاورزی متوقف گردید و این یک شکست برای گات ارزیابی شد. در حقیقت برنامه کاری که وزراء در مورد آن توقف کردند، مبنای دستور جلسه مذاکرات دور اروگوئه قرار گرفت.

با وجود این، اجماع برای قبول آغاز دور جدید توسط وزراء چهار سال به طول انجامید و در سپتامبر ۱۹۸۶ در پونتادل استه (Puntadel Este) اروگوئه گرد هم آمدند. دستور جلسه مذاکرات در واقع همه موضوعات مهم در سیاستهای تجاری بود. گفتگوها در پی این  بود که سیستم تجاری را به حوزه‏های جدید خصوصاَ تجارت خدمات و مالکیت معنوی توسعه دهد و تجارت در بخشهای حساس کشاورزی و منسوجات را اصلاح کند. تمام ماده‏های اولیه گات برای بازنگری در دستور کار قرار گرفت این بزرگترین دستور مذاکرات تجاری بود که تا آن زمان مورد قبول قرار گرفته بود و وزراء برای تکمیل آن چهار سال مهلت در نظر گرفتند. دو سال بعد، در دسامبر ۱۹۸۸، وزراء برای ارزیابی نیمی از دور اروگوئه و بررسی پیشرفت کار دوباره در مونترال کانادا گرد هم آمدند. هدف این بود که دستور جلسه را برای دوسال باقیمانده روشن کنند اما گفتگوها به بن بست انجامید و به صورت لاینحل درآمد تا اینکه مسئولین رسمی در ماه آوریل سال بعد به آرامی و بدون سر و صدا در ژنو دیدار کردند.

وزراء طی اجلاس مونترال در زمینه مجموعه نتایج اولیه توافق کردند که شامل برخی امتیازات در مورد دسترسی به بازار محصولات گرمسیری به منظور کمک به کشورهای در حال توسعه و ایجاد سیستم حل و فصل اختلافات کارا و نیز مکانیسم بررسی سیاست تجاری بود که برای اولین بار سیاستها و رویه‏های تجاری اعضاء گات به صورت جامع و سیستماتیک بازنگری می‏شد. قرار بود این دور از مذاکره موقعی که در دسامبر ۱۹۹۰ وزراء بار دیگر در بروکسل با یکدیگر دیدار کردند خاتمه یابد. اما آنان در مورد چگونگی اصلاح تجارت محصولات کشاورزی به توافق رسیدند و تصمیم گرفتند که به گفتگوها ادامه دهند. بدین ترتیب دور اروگوئه وارد سردترین دور خود شد.

علی‏رغم چشم انداز ضعیف سیاسی، کار فنی به طور قابل توجهی ادامه یافت که به تنظیم اولین پیش‏نویس موافقتنامه نهایی منجر شد. این پیش‏نویس در دسامبر ۱۹۹۱ در ژنو در دستور کار قرار گرفت. این پیش‏نویس همانند دستورالعمل پونتادل استه بود. فقط استثناء در مورد کاهش حقوق و عوارض واردات و باز کردن بازارهای خدمات به آن اضافه شده بود. این پیش‏نویس مبنایی برای موافقتنامه نهایی قرار گرفت. در طول دو سال بعد‏، مذاکرات با انتظارات شکست و موفقیت ادامه یافت. نکات اختلاف برانگیز جدیدی به بخش کشاورزی، خدمات‏، دسترسی به بازار،‌قواعد ضد دامپینگ و ایجاد یک نهاد جدید اضافه شد. اختلاف بیشتر بین ایالات متحده و اروپا بود.

در نوامبر ۱۹۹۲، ایالات متحده و اتحادیه اروپا اکثر اختلافاتشان در زمینه کشاورزی را با روشی حل کردند که به طور غیر رسمی توافق Blair House نامیده می‏شود. در ژوئیه ۱۹۹۳ گروه چهار Quad ایالات متحده، اتحادیه اروپا، ژاپن و کانادا اعلام کردند که در مذاکرات تعرفه‏ها و سایر موضوعات مرتبط (دسترسی به بازار) به پیشرفت مهمی دست یافته‏اند. حل نهایی موضوعات و مذاکرات برای دسترسی به بازار کالاها و خدمات تا ۱۵ دسامبر ۱۹۹۳ طول کشید. در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴‏ تمام وزرای ۱۲۳ کشور شرکت کننده در اجلاس مراکش موافقتنامه را امضاء کردند.

این تأخیر فوایدی در برداشت از جمله باعث مذاکراتی شد که پیشرفت بیشتری را نسبت به آنچه در ۱۹۹۰ ممکن بود حاصل کرد به ارمغان آورد. برای مثال برخی از جنبه‏های مربوط به خدمات و مالکیت معنوی (دارایی فکری) و همچنین تشکیل سازمان تجارت جهانی از آن جمله است. اما وظیفه بسیار بود و خستگی مذاکرات فرسایشی در بوروکراسی‏های تجاری دنیا احساس می‏شد. مشکل دستیابی به موافقتنامه کاملی که تقریباَ همه موضوعات تجاری را در برگیرد باعث این نتیجه‏گیری شد که مذاکره‏ای در این مقیاس دوباره امکان‏پذیر نیست. با وجود این موافقتنامه‏های دور اروگوئه جدول زمانی برای مذاکرات جدید در مورد برخی موضوع‏ها داشت. در سال ۱۹۹۶ بعضی کشورها علناَ خواستار دور جدیدی از مذاکرات در ابتدای قرن بعدی شدند. باید توجه داشت که موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت ابتدا دو چیز بود. یکی موافقتنامه‏ای بین‏المللی که در آن مقرراتی برای هدایت تجارت بین‏الملل وجود داشت و دیگر سازمانی بین‏المللی که بعدها ایجاد شد تا از موافقتنامه حمایت کند.

گات به عنوان کارگزاری بین‏المللی دیگر وجود ندارد و هم اکنون جای خود را به سازمان تجارت جهانی داده است امروز موافقتنامه گات وجود دارد اما مجموعه مقررات آن همان مقررات اصلی اولیه برای تجارت بین‏المللی نیست و به روز شده است. موقعی که گات بعد از جنگ جهانی دوم ایجاد شد بازرگانی بین‏المللی عمدتاَ شامل تجارت کالا بود. از آن زمان بتدریج تجارت در خدمات (حمل و نقل، مسافرت، بانکداری، بیمه، ارتباطات راه دور، مشاوره و غیر آن) اهمیت بیشتری می‏یافت و همین طور تجارت در ایده‏ها (اختراعات و طراحی و کالاها و خدمات موضوع آنها که مجموعاَ دارایی فکری نامیده می‏شود. موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت اصلاح شده در موافقتنامه‏های جدید سازمان تجارت جهانی وارد گشته است. سازمان تجارت جهانی سه موافقتنامه گات به روز شده و موافقتنامه عمومی تجارت خدمات (GATS) و موافقتنامه جنبه‏های تجاری حقوق مالکیت معنوی (TRIPs) را در یک سازمان گرد هم می‏آورد. و یک مجموعه مقررات و یک سیستم واحد برای حل اختلافات در این سازمان وجود دارد. به طور خلاصه سازمان تجارت جهانی امتداد ساده‏ای از گات نیست بلکه بسیار بیشتر از آن است.

گات به عنوان یک سازمان بین‏المللی دیگر وجود ندارد، موافقتنامه گات هنوز زنده است. متن قدیمی گات، گات ۱۹۴۷ نامیده می‏شود و متن به روز شده آن گات ۱۹۹۴ نامگذاری شده است. اصول کلیدی گات را موافقتنامه‏های خدمات و مالکیت فکری تشکیل می‌دهد. این اصول شامل اصل عدم تبعیض، اصل شفافیت و اصل قابلیت پیش‏بینی هستند. در حقیقت سازمان تجارت جهانی به شکل کامل‏تری از درون گات بیرون آمد.

گات موقت بود‏، موافقتنامه عمومی هرگز در پارلمانهای اعضاء به تصویب نرسید و هیچ شرطی برای تاسیس یک سازمان را در بر نداشت. سازمان تجارت جهانی و موافقتنامه‏های آن دائمی هستند. سازمان تجارت جهانی به عنوان سازمان بین‏المللی مبنای قانونی مستحکم دارد. زیرا اعضاء موافقتنامه‏های سازمان تجارت جهانی را به تصویب پارلمانهای خود رسانده و خود موافقتنامه‌‏ها برنحوه عمل سازمان تجارت جهانی ناظر و حاکم هستند. سازمان تجارت جهانی دارای اعضاء است در حالی که گات دارای طرفهای متعاهد بود و این ویژگی گات را به عنوان یک متن قانونی زیرسئوال می‌برد. گات با تجارت کالا در ارتباط بود در حالی که سازمان تجارت جهانی خدمات و دارائیهای فکری را هم پوشش می‏دهد. سیستم حل اختلاف سازمان تجارت جهانی سریع‏تر و خودکارتر از سیستم قدیمی گات است و اجرای احکام آن نمی‏تواند متوقف شود.

مفاد موافقتنامه ۳۸ ماده‏ای گات جهت عضویت کشورها در سازمان تجارت جهانی ملحوظ گردید لذا کشورهایی که داوطلب عضویت در سازمان تجارت جهانی هستند به دنبال درخواست خود باید با تشکیل سه گروه کاری در سه زمینه مشخص و مرتبط زیر به مذاکره بپردازند.

۱-       مذاکرات سیستماتیک یا چند جانبه

۲-       مذاکرات مربوط به دسترسی به بازار

۳-       مذاکرات مربوط به تعهدات خاص در بخش خدمات

جلب رضایت دو سوم کشورهای عضو جهت عضویت کشور متقاضی در سازمان تجارت جهانی ضروری است. به طور کلی الزامات عضویت در سازمان تجارت جهانی برای کلیه کشورها به دو دسته الزامات عمومی و خصوصی تقسیم می‏شود اهم الزامات عمومی عضویت عبارتند از:

۱-       عدم تبعیض عمومی و رفتار‏های مبتنی بر آن

۲-       مخالفت با پرکردن بازار و عوارض بازدارنده

۳-       رویه‏های اعطای تخفیف و تعرفه بندی

۴-       ارزش گذاری برای مقاصد گمرکی

۵-       حقوق و تشریفات وابسته به صادرات و واردات

۶-       تدوین و اراده مقررات تجاری

۷-       پذیرش شرط حذف عمومی محدودیت‏های مقداری

۸-       پذیرش موافقتنامه راجع به یارانه

۹-     پذیرش چهارچوب مربوط به بنگاههای تجاری دولتی که این مؤسسات را به رفتاری غیرتبعیض‏آمیز و رعایت اصل شفافیت در تبادل اطلاعات مکلف می‏کند

۱۰-    توافق‏هایی که اتحادیه گمرکی مرزی و مناطق آزاد تجاری را شامل می‏شود

۱۱-    پذیرش موارد استثناء از مقررات عمومی گات

الزامات خصوصی جهت عضویت در سازمان تجارت جهانی نیز برای هرکشور متفاوت است و در مورد الزامات خصوصی و قانونی عضویت ایران در این سازمان در قسمتهای بعدی اشاره خواهیم نمود.

چارچوب نظام تجارت جهانی بر این اساس طرح گردیده که به کشورها در ارتقاء توسعه اقتصادی‌شان از طریق بسط تجارت کمک کند. حذف تعرفه‌ها و دیگر موانع تجارت در خلال مذاکرات میان اعضاء به عنوان راهکار بسط تجارت مورد پذیرش واقع شده است. دسترسی به بازار به مفهومی که سازمان تجارت جهانی مد نظر دارد، در مورد کالاها از طریق اقدامات مرزی همچون کاهش تعرفه‌ها، رفع محدودیت‌های مقداری و دیگر اقدامات غیرتعرفه‌ای مطرح می‌گردد. هدف مذاکرات تجاری چند جانبه آزادتر کردن دسترسی به بازارها  است. در مورد کالاها، شرط لازم گات آن بوده است که تعرفه‌باید به عنوان تنها وسیله حمایت از صنعت داخلی مورد استفاده قرار گیرد. به علاوه، تعرفه‌ها باید دو ویژگی پیش‌بینی پذیری و ثبات (در نرخ) را داشته باشند تا دسترسی به بازار به عنوان یکی از مفاهیم و اهداف اساسی موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) و در حال حاضر سازمان تجارت جهانی تحقق یابد.

دور جدید مذاکرات تجاری جهان از ابتدای فوریه سال ۲۰۰۲ میلادی آغاز شد. که اولین دور مذاکرات آزادسازی تجاری جهان پس از تشکیل سازمان تجارت جهانی در سال ۱۹۹۵ و نهمین دور مذاکرات از زمان تأسیس موافقتنامه گات ۱۹۴۷ محسوب می‌شود. این  دور ابتدا قرار بود همزمان با سومین نشست کنفرانس وزیران سازمان تجارت جهانی در سال ۱۹۹۹ در شهر سیاتل آمریکا آغاز شود اما به دلیل اختلاف نظر کشورهای عضو در دستور کار، نشست سیاتل در  این خصوص موفق نبود و آغاز این دور که دور دوحه نامیده می‌شود تا زمان چهارمین نشست کنفرانس وزیران در سال ۲۰۰۱ در شهر دوحه قطر به تعویق افتاد. بر اساس بیانیه دوحه، این دور از مذاکرات از آخر ژانویه ۲۰۰۲ آغاز و تا اول سال ۲۰۰۵ پایان خواهد پذیرفت.

موضوعاتی که در دوردوحه در دستور کار مذاکرات قرار دارند شامل دسترسی به بازار محصولات کشاورزی،‌جنبه‌های تجاری حقوق مالکیت فکری، سرمایه‌گذاری و تجارت ارتباط میان تجارت و سیاست ‌های رقابتی، شفافیت‌در خریدهای دولتی، تسهیل تجاری، مقررات سازمان تجارت جهانی، تجارت و محیط زیست، ظرفیت‌سازی و همکاری فنی، تجارت الکترونیکی، تجارت و انتقال فن‌آوری، برخورد ویژه و متفاوت با کشورهای در حال توسعه، کم توسعه‌یافته‌ترین کشورها و اقتصادهای کوچک و مسائل و موضوعات مربوط به اجرای موافقتنامه‌های قبلی سازمان تجارت جهانی می‌باشد.

در حال حاضر ۱۴۷ کشور تا ۲۴ آپریل ۲۰۰۴ عضو سازمان جهانی بازرگانی هستند که تقریباَ ۹۰ درصد تجارت جهانی را به خود اختصاص داده‏اند. با توجه به مقررات خاص این سازمان‏، در برخی موارد کشورهای عضو می‏توانند تا ۶۰۰ درصد بر کالاهایی که از کشورهای غیر عضو وارد کشورشان می‏شود تعرفه ببندند. به عبارت دیگر عضو نبودن در این سازمان به معنای انزوای بین‏المللی و ناتوانی از صادر کردن کالا به سایر کشورهاست. از آنجائیکه قوانین و مقررات سازمان جهانی بازرگانی از پشتیبانی ۱۴۷ کشور جهان برخوردار و نتیجه حدود هفتاد سال مذاکرات سخت، مداوم و جدی میان کشورهاست نمی‏توان آن را نادیده گرفت.

اینکه این مقررات عادلانه است یا نه جای بحث دارد. در سالهای اخیر،‌همزمان با نشست‏های متعدد این سازمان در نقاط مختلف جهان مانند سیاتل‏، آمریکا، ایتالیا و یونان، اعتراض‏های توام با خشونت نسبت به جهانی شدن اقتصاد مشاهده می‏گردد. پایه  و اساس این سازمان بر تفکر اقتصاددانان غرب پی‏ریزی شده است. کشورهایی که در آنها ابزارهای نظام سرمایه‏داری در بخشهای مختلف تولیدی، خدماتی، پولی و مالی، ‌اجتماعی و فرهنگی به گونه‏ای هماهنگ و تنگاتنگ تدریجاَ طی پنج قرن نضج گرفته و تکامل یافته است. در حقیقت این سازمان شکل توسعه یافته چنین نظامی است که درسطح بین‏المللی مجال فعالیت و گسترش یافته است. مشکلات متعدد اجتماعی، سیاسی،  فرهنگی و اقتصادی کشورهای در حال توسعه و تعامل آنها به نحوی که هریک زاییده و در عین حال متاثر ا ز دیگری است پیچیده‏تر از آن می‏نماید که سهم قابل توجهی از بازار جهانی نصیب آنها شود.

هر چند کشورهای تازه صنعتی شده در چند دهه اخیر راههایی برای صنعتی شدن و توسعه اقتصادی یافته‏اند و اکثریت کشورهای در حال توسعه در این مسابقه در ابتدای راهند و باید به انجام اصلاحات گوناگونی در زمینه‌های سیاسی، فرهنگی  و اقتصادی خود بپردازند تا با علم و آگاهی و اتخاذ سیاستهای مدیریتی صحیح و بلندمدت در سطح کلان، اقدام به ریشه‏کن کردن مشکلات نمایند. سیاستگذارای اقتصادی، سیاسی و بازرگانی و وقوف بر مسائل و تحولات بین‏المللی، به روز بودن اطلاعات و درک اهمیت زمان و لحظه‏ها در تصمیم‏گیری از ویژگیهای مورد نیاز بقا در دهکده جهانی عصر حاضر است.

در سازمان تجارت جهانی از بدو تاسیس با توجه به شکاف رفاهی بین کشورهای در حال توسعه و صنعتی امتیازاتی برای کشورهای در حال توسعه در نظر گرفته شده است. برای نمونه در دور اروگوئه مقرر گردید از سال ۱۹۹۵، کشور‏های صنعتی پنج سال برای هماهنگ سازی مقررات خود با قوانین سازمان تجارت جهانی فرصت داشته باشند در حالی که این مهلت برای کشورهای در حال توسعه ده سال تعیین گردید. ولی آیا شکاف توسعه کشورهای صنعتی و در حال توسعه از نظر زمانی ۵ سال است. برای برخی از کشورهای در حال توسعه این شکاف از یک قرن هم تجاوز می‏کند. از سوی دیگر باید اذعان کرد که نفوذ بین‏المللی کشورهای در حال توسعه در سازمانهای بین‏المللی قابل مقایسه با نیمه اول قرن بیستم نیست. کشورهای در حال توسعه با توجه به اکثریتی که در سازمان تجارت جهانی دارند و با هماهنگی و همکاری و افزایش توان علمی، فنی و اطلاعاتی خود می‏توانند امتیازهای قابل توجهی در صحنه تجارت جهانی کسب کنند. همانطوریکه اشاره شد گات در طول ۴۸ سال حیات خود چندین بار اصلاح و موافقتنامه‏هایی به آن اضافه شد.

اهداف تشکیل سازمان تجارت جهانی

مذاکرات مربوط به دسترسی به بازار در دور اروگوئه در مقایسه با ادوار پیشین تا حدود زیادی وضعیت را بهبود بخشید. ویژگیهای اصلی نتایج این دور را می‌‌توان به شرح ذیل خلاصه نمود:

  • کاهش تعرفه‌هایی که کشورها متعهد به اعمال آن بر محصولات صنعتی هستند، بسیار بالاتر از مقادیری است که در دور توکیو صورت گرفت.
  •   با تصویب موافقتنامه راجع به منسوجات و پوشاک، کشورها توافق نمود‌ه‌اند محدودیتهایی را که طبق ترتیبات الیاف چندگانه وجود دارد، ظرف یک دوره ۱۰ ساله یعنی تا اول ژانویه ۲۰۰۵ تدریجاً حذف کنند.
  • موافقتنامه راجع به کشاورزی چارچوبی را برای قراردادن تدریجی تجارت محصولات کشاورزی تحت نظامات گات و برای آزادسازی تجارت در این بخش ایجاد کرده است.
  • کشورهای در حال توسعه و اقتصاد‌های در حال گذار، که فعالانه در مذاکرات شرکت‌نمودند، تعرفه‌های محصولات صنعتی و کشاورزی خود را کاهش داده‌اند.
  • تقریباً تمامی تعرفه‌های کشورهای توسعه یافته، در برابر افزایشهای بیشتر تثبیت شده است. در کشورهای در حال توسعه و دارای اقتصاد در حال گذار، سهم تعرفه‌هایی که تثبیت گردیده بطور قابل ملاحظه‌ای افزایش یافته است.

در مقدمه موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) و همچنین در موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی اهداف گات و سازمان تجارت جهانی اعلام شده‌اند. اهداف گات از قرار زیر می‌باشد:

۱-            ارتقای سطح زندگی

۲-            تضمین اشتغال کامل

۳-            حجم زیاد و افزایش دائمی درآمد واقعی و تقاضای مؤثر

۴-            استفاده کامل از منابع موجود جهان

۵-            توسعه و گسترش تولید و تجارت کالاها

در موافقتنامه تاسیس تجارت جهانی اهداف بصورت زیر کامل گردیدند.

۶-            توسعه وگسترش تولید تجارت کالا و خدمات

۷-            استفاده بهینه از منابع موجود در جهان

۸-            حفظ و حراست محیط زیست

۹-        کوشش برای افزایش سهم کشورهای در حال توسعه، مخصوصاَ کشورهایی که بهره بسیار اندکی از توسعه داشته‏اند و شناسائی حق مشروع آنها در دستیابی به توسعه اقتصادی.

 مزایای عضویت در سازمان تجارت جهانی را می‌توان در موارد عمومی زیر دانست:

  • هر عضو سازمان تجارت جهانی به راحتی می‌تواند وارد بازار کشوری شود که رسماً عضو این سازمان است.
  • هر نوع محدودیتی که برای کالاهایی در یک کشور در نظر گرفته شود، همان محدودیت برای کشور دیگر خود به خود منظور می‌گردد.
  • دسترسی مداوم به بازارهای عضو سازمان تجارت جهانی با عوارض گمرکی مطمئن و تثبیت شده.
  • تسهیلات تجاری با کشورهای عضو بدون اینکه با تک‌تک آنها قرارداد دوجانبه منعقد شود، فراهم می‌گردد.

یکی از وظایف سازمان تجارت جهانی بررسی متناوب سیاست تجاری کشورهای عضو می‌باشد و در این ارتباط گزارش‌های منظمی از این بررسیها منتشر می‌کند. از این جهت شفاف بودن سیاستها و مقررات از اهمیت بسیاری برخوردار است. در چارچوب سازمان تجارت جهانی این کار از دو طریق صورت می‌پذیرد:

  • با الزام دولتها به مطلع ساختن سازمان و کشورهای عضو از سیاست‌ها و قوانین خود. 
  • انجام بررسی‌های منظم درباره تک‌تک کشورهای عضو و سیاست‌های تجاری آنها.

اگرچه بررسی سیاست تجاری کشورهای عضو بخشی از الزامات توافقهای دور اروگوئه است، اما انجام این بررسی‌ها عملاً پیش از اتمام مذاکرات این دور آغاز گردیده بود. کشورهای حاضر در دور اروگوئه در جلسه وزیران در دسامبر سال ۱۹۸۸ با آغاز این بررسی‌ها موافقت کردند و متعاقب آن، در سال بعد اولین بررسی از این نوع انجام گردید، اما به دلیل آنکه در آن هنگام این بررسی تحت قواعد گات صورت می‌پذیرفت از اینرو صرفاً تجارت کالاها را پوشش می‌داد ولی سپس حوزه بررسی نیز گسترش یافت و تجارت خدمات و حقوق مالکیت فکری را نیز در بر‌گرفت.

اهداف زیر در پس بررسی سیاست تجاری مد نظر سازمان تجارت جهانی است:

  • افزایش شفافیت و شناخت سیاست تجاری و رویه‌های کشورها از طریق نظارت پیوسته.
  • بالا بردن کیفیت مباحثات و بررسی‌های عمومی و بین دولتی درباره موضوعات مربوطه.
  • امکان پذیر ساختن بررسی ها و ارزیابی تأثیرات سیاست‌ها بر نظام تجاری جهان .

سیاست تجاری همه کشورهای عضو باید طی یک دوره زمانی خاص مورد ملاحظه و بررسی قرار گرفته باشند. تناوب بررسی‌ها بستگی به اندازه اقتصاد کشورهای عضو دارد که تقریباً به صورت زیر است:

چهار عضوی که بیشترین حجم تجارت را به خود اختصاص می‌‌دهند‍، یعنی اتحادیه اروپا، ایالات متحده، ژاپن و کانادا، تقریباً هر دو سال یک بار مورد بررسی قرار می‌گیرند.

شانزده کشور دیگر (برحسب سهم شان در تجارت جهانی)، هر چهار سال یک بار بررسی می‌گردند.

مابقی کشورها نیز هر شش سال یک بار، البته با این احتمال که برای کم توسعه یافته‌ترین کشورها تناوب بررسی‌ها شاید از مرز شش سال نیز بگذرد.

در هر بررسی، دو سند تهیه می‌گردد: یک گزارش توسط کشور تحت بررسی و به جهت اعلام سیاستها و گزارش دیگر بطور مستقل توسط دبیرخانه سازمان تجارت جهانی.

 سازمان تجارت جهانی با ایجاد نظام چند جانبه حل و فصل اختلافات که برخی ضعفهای قبلی گات را برطرف می‌کند، یکی از دستآوردهای مذاکرات دور اروگوئه بشمار می‌آید. تفاهمنامه حل و فصل اختلافات نظامی مبتنی بر قواعد شفاف و ضرب‌الاجل‌های مشخص می‌باشد. حوزه شمول این تفاهمنامه بسیار گسترده و متنوع است و تقریباً کلیه موافقتنامه‌های سازمان تجارت جهانی را شامل می‌شود. متولی اجرای قواعد و مقررات تفاهمنامه، رکن حل اختلاف است که اعضای آن همان اعضای شورای عمومی سازمان می‌باشند.

هنگامی که مشخص شد اقدامات یک عضو با مقررات موافقتنامه‌ها مغایرت دارد، ابتدا رکن حل اختلاف از عضو مذکور می‌خواهد که از اقدامات مزبور دست بردارد و در صورتی که عملی نباشد، جبران به عنوان اقدامی موقتی تا زمان توقف اقدامات خاطی اعمال می‌شود. آخرین تدبیری که تفاهمنامه در اختیار عضوی که به رویه‌های حل اختلاف متوسل شده قرار می‌دهد، امکان تعلیق اجرای امتیازات یا سایر تعهدات مندرج در موافقتنامه‌های تحت پوشش بر مبنای تبعیضی در مقابل عضو دیگر است به شرط اینکه رکن حل اختلاف اجازه چنین اقداماتی را بدهد. بعلاوه رکن حل اختلاف بر اجرای توصیه‌ها و احکام مصوب، نظارت خواهد داشت.

معمولاً اختلاف زمانی بروز می‌کند که عضوی معتقد باشد عضو دیگر قواعد یکی از موافقتنامه‌ها یا تعهداتش را نقض کرده است. با توجه به اینکه هدف مکانیسم حل اختلاف تضمین راه حلی مثبت برای اختلافات است، در تفاهمنامه مقرر شده طرفین قبل از مطرح کردن قضیه نزد رکن حل اختلاف باید در این خصوص با یکدیگر مشورت کنند. بعلاوه طرفین می‌توانند به منظور دستیابی به راه حل مرضی الطرفین، از دبیرکل درخواست مساعی جمیله نمایند. در صورت شکست تلاشها برای حل اختلاف از طریق مشورت، شاکی می‌تواند از رکن حل اختلاف درخواست تشکیل هیأت رسیدگی نماید. هیأت رسیدگی ظرف مهلت مقرر به قضیه رسیدگی و به به رکن اعلام می‌نماید. رکن گزارش را تصویب خواهد کرد مگر اینکه اجماع برخلاف آن باشد یا تقاضای استیناف شود. استیناف محدود به موضوعات حقوقی مطرح شده در گزارش هیأت رسیدگی می‌باشد. رکن دائمی استیناف نیز ظرف مهلت خاصی گزارش خود را به رکن حل اختلاف تقدیم می‌کند. برای حل و فصل مؤثر اختلافات، فاصله زمانی تشکیل هیأت رسیدگی تا صدور رأی نهایی در صورت عدم استیناف نباید از ۹ ماه و با استیناف از ۱۲ ماه تجاوز کند.

 

ساختار سازمان تجارت جهانی

      هر چند گات ۱۹۴۷ صرفاً یک معاهده چند جانبه بود و بنا بود که تحت کنترل و نظارت سازمان بین‏المللی تجارت (ITO)‌ اجرا شود،‌ولی به علت عدم تشکیل این سازمان، گات از تشکیلات ضعیفی منحصر به دبیرخانه برخوردار بود. یکی از توفیقات مهم مذاکرات دور اروگوئه، ایجاد یک سازمان تجاری جهانی منسجم و دائمی به جای دبیرخانه گات است. سازمان تجارت جهانی از سه نظر دارای تشکیلات منسجم‏تر و مناسب‏تر است:

الف – ایجاد یک رکن دائمی برای بررسی خط مشی‏های تجاری

رکن بررسی خط مشی‏های تجاری وظیفه دارد تا به طور مستمر سیاست‏ها و تدابیر اتخاذ شده به وسیله اعضا در مورد تجارت کالا و خدمات را بررسی نماید. این رکن موظف است تا هر چهار سال یک بار (نسبت به کشورهای عمده تجاری هر دو سال یک بار) سیاست‏ها و تدابیر تجاری اعضا را مورد بررسی قرار داده، گزارشی در این رابطه تهیه کند. این گزارش همراه با توضیحات دولت متبوع آن کشور منتشر شده و در معرض دیگر کشورها قرار می‏گیرد. هرگونه عکس‏العمل کشورها عمدتاً بر اساس چنین گزارش‏هایی استوار است. هدف از مقررات مربوط به مکانیسم بررسی خط مشی‏های تجاری تضمین وفاداری اعضا به مقررات سازمان و نظارت بر انجام تعهدات تقبل شده آنها می‏باشد. این بررسی‏ها موجب خواهد شد تا مقررات و سیاست‏های تجاری کشورها شفاف شده و درک صحیح و بی‏طرفانه‏ای از سیاست‏ها و تدابیر اتخاذ شده اعضاء به دست آید.

ب – ایجاد یک رکن دائمی برای حل و فصل دعاوی

براساس مقررات سازمان تجارت جهانی اعضا نباید به اتخاذ تصمیمات یکطرفه علیه یکدیگر اقدام کنند. آنها موظفند تا دعاوی خود را از طریق رکن حل و فصل دعاوی سازمان تجارت جهانی و طبق مقررات سازمان، حل و فصل کنند. چنانچه طرفین یا طرفهای دعوا توافق کنند، موضوع مورد اختلاف بر اساس میانجی‏گری، سازش  و یا از طریق مساعی جمیله حل و فصل خواهد شد. در صورت عدم توافق و یا شکست میانجی‏گری یا سازش، کشور شاکی ممکن است حل و فصل دعوا را طبق مقررات حقوقی درخواست کند. حل و فصل اختلافات بر اساس تفاهمنامه حل و فصل دعاوی انجام خواهد گرفت و رکن حل و فصل دعاوی وظیفه اداری آن را به عهده خواهد داشت.

ج – ایجاد یک رویه منظم برای نشست وزیران کشورهای عضو

کنفرانس وزیران Ministrial Conference

طبق مقررات سازمان تجارت جهانی، رویه منظمی برای نشست وزیران کشورهای عضو پیش‏بینی شده است. طبق ماده ۴ موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی، کنفرانس وزیران حداقل هر دو سال یکبار تشکیل خواهد شد که اولین آنها در اواخر سال ۱۹۹۶ در سنگاپور بود. مقصود از این مقررات، ایجاد نشست‏هایی منظم و در سطح عالی برای بحث پیرامون مشکلات موجود، توسعه و بهبود سیستم تجاری بین‏المللی و تهیه پیش‏نویس‏های لازم برای مذاکرات چند جانبه آتی می‏باشد. امید می‏رود با برقراری این رویه منظم، مشکلات قبلی گات در جمع کردن نمایندگان عالی کشورها برای انجام مذاکرات تکرار نشود.

در تشکیلات و مراجع تصمیم‏گیری سازمان تجارت جهانی، کنفرانس وزیران عالی‏ترین رکن سازمان است که متشکل از نمایندگان همه کشورهای عضو بوده و باید حداقل هر دو سال یکبار تشکیل جلسه دهد. کنفرانس وزیران صلاحیت دارد تا طبق موافقتنامه‌های چند جانبه سازمان هر تصمیمی را اتخاذ کند.

کنفرانس وزرا در سال ۱۹۹۶کنفرانس افتتاحیه وزرا در سال ۱۹۹۵ در سنگاپور برگزار گردید. عدم توافق اقتصادهای کاملا پیشرفته و در حال توسعه در این کنفرانس بر سر مسایل مطروحه عیان شد و به آنها عنوان ” مسایل سنگاپور ” را بخشید .

 کنفرانس وزرا در سال ۱۹۹۸این کنفرانس در سوئیس برگزار شد.

کنفرانس وزرا در سال ۱۹۹۹این کنفرانس در سیاتل واشنگتن برگزار شد و به شکست انجامید تظاهرات گسترده و تلاش پلیس وگارد ملی برای کنترل جمعیت معترض توجه جهانیان را به خود جلب نمود.

کنفرانس وزرا در سال۲۰۰۱این کنفرانس در دوحه برگزار شد .

 کنفرانس وزرا در سال۲۰۰۳این کنفرانس در کنکون مکزیکو و با هدف توافق برسر گفتگوهای دور دوحه انجام گرفت . ائتلاف کشور جنوب جی .۲ ( به رهبری هند ، چین و برزیل ) با تقاضای شمالی ها مبنی بر پذیرش به اصطلاح « مسایل سنگاپور » مخالفت کردند و خواستار پایان پرداخت یارانه کشاورزی در اتحادیه اروپایی و ایالات متحده شدند . مذاکرات بی هیچ نتیجه ای متوقف شد .

 کنفرانس وزرا در سال۲۰۰۵کنفرانس مذکور در هنگ کنگ و از ۱۳ دسامبر تا ۱۸ دسامبر سال ۲۰۰۵ برگزار گردید . اگر قرار بود مذاکرات دوحه پس از چهار سال پیشرفتی داشته باشد این کنفرانس بسیار جالبی بود این روند میشد به نتیجه گیری از دور جدید مذاکرات در سال ۲۰۰۶ منتهی شود . دراین کنفرانس کشورها تصمیم گرفتند تا پایان سال ۲۰۱۳ هر گونه یارانه برای صادرات محصولات کشاوری خود را قطع کنند و تا پایان سال ۲۰۰۶ نیز پرداخت یارانه برای صادرات پنبه را متوقف سازند . بعلاوه بحث کشورهای در حال توسعه این بود که باید به کالاهای بدون تعرفه و آزاد از کشورهای دارای کمترین سطح توسعه هم دسترسی داشته باشند . همه کالاها به جز تسلیحات نظامی از سوی اتحادیه اروپایی تا سقف ۳ درصد از خطوط تعرفه ای معاف شدند . سایر مسایل مهم نیز به مذاکرات بیشتر وکامل شدن در پایان سال ۲۰۰۶ موکول شدند .

شورای عمومی   General Council

امور روزانه سازمان تجارت جهانی به عهده شورای عمومی است که تحت کنترل و نظارت کنفرانس وزیران بوده و متشکل از کلیه اعضا می‌باشد. شورای عمومی تقریباً هر ماه یکبار تشکیل شده و وظیفه دارد تا وظایف کنفرانس وزیران را در غیاب آن انجام داده و به کنفرانس وزیران گزارش دهد. شورای عمومی دارای سه شورای فرعی به نام

  1. شورای تجارت کالا،

۲٫شورای تجارت خدمات 

۳٫شورای مرتبط به جنبه‏های تجاری مالکیت معنوی است.

 شورای عمومی قابلیت دارد تا در موارد مقتضی به رکن حل و فصل دعاوی و یا رکن بررسی خط مشی‏های تجاری تبدیل شود‏. به عبارت دیگر، شورای عمومی در موارد لازم در رکن حل و فصل دعاوی و یا رکن بررسی سیاست‏ها و تدابیر تجاری تشکیل می‏شود. شورای عمومی در فاصله بین اجلاس های کنفرانس وزیران به نمایندگی از سوی کنفرانس تمامی امور مربوط به سازمان جهانی تجارت را انجام می دهد. این شورا چه در شکل هیأت حل و فصل اختلاف(Dispute Settlement Body) که برای نظارت بر رویه های حل و فصل اختلاف اعضاء تشکیل جلسه می دهد و چه در شکل هیأت بررسی سیاست تجاریPolicy Review Trade Body که برای تجزیه و تحلیل سیاست تجاری اعضاء تشکیل جلسه می دهد گزارشات خود را به کنفرانس وزیران ارائه می کند.هیات حل و فصل اختلاف نیز دو نهاد فرعی وابسته دارد که عبارت است از: هیات حل و فصل اختلاف و هیات استینافی.

شوراهای بخشی

رکن بعدی سازمان جهانی تجارت شوراهای بخشی است که هر یک مسئولیت اداره بخش وسیعی از مسائل تجاری را بر عهده دارد و به شورای عمومی گزارش می دهد. تعداد این شوراها سـه مـورد اسـت که عبارتنـداز:

الف – شـورای تجـارت کـالاها (Council For Trade in Goods) : شورای تجارت کالا وظیفهٔ بررسی و نظارت بر موافقتنامه‌های چندجانبه مربوط به تجارت کالا را برعهده دارد. سیزده موافقتنامه در زمینهٔ تجارت کالا به امضای اعضای سازمان تجارت جهانی رسیده‌است که مهم‌ترین آنها، موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت و توافقات مربوط به آن می‌باشد.این شورا ۱۰ کمیته دارد که هرکدام در زمینه خاصی فعالیت می‌کند (مانند کشاورزی، دستیابی به بازار، یارانه‌ها، اقدامات ضدفروش زیر قیمت تمام شده و غیره).

ب – شورای تجـارت خدمـات: بررسی و نظارت بر موافقتنامه عمومی تجارت خدمات برعهدهٔ شورای تجارت خدمات است. شرکت در این شورا برای تمام اعضای سازمان تجارت جهانی آزاد است. کمیته خدمات مالی، کمیته تعهدات مشخص و گروه‌های کاری آیین نامه‌های داخلی و قواعد موافقتنامه عمومی تجارت خدمات، جزو ارکان متمم حاضر در این شوراست.

ج – شورای جنبه های تجاری مرتبط با مالکیت فکری: حقوق مالکیت معنوی، حقوقی است که افراد به‌واسطه خلق اندیشه‌ها و ایده‌ها از آن برخوردارند. این شورا وظیفهٔ بررسی و نظارت بر کارکردهای موافقتنامه‌های مربوط به مالکیت معنوی را برعهده دارد.

به طوری که از نام این شوراها برمی آید هر یک از آنها مسئول اجرای موافقتنامه های سازمان جهانی تجارت در قلمروهای تجاری مربوط است. این شوراها متشکل از تمامی اعضای سازمان است. همچنین سه شورای بخشی دارای نهادهای وابسته هستند. اگرچه حیطه کاری این نهادها محدودتر است، اما آنها همچون شوراهای یادشده متشکل از تمامی اعضای سازمان جهانی تجارت بوده و گزارش کار خودرا به شورای عمومی ارائه می کنند. این نهادها مسائلی همچون تجارت و توسعه، محیط زیست، موافقتنامه های تجارت منطقه ای و مسائل اداری را شامل می شود. کنفرانس وزیران سازمان جهانی تجارت در اولین نشست خود در دسامبر سال ۱۹۹۶ در سنگاپور با ایجاد گروههای کاری جدید در زمینه های سیاست سرمایه گذاری و رقابت، شفافیت در خریدهای دولتی، و تسهیل تجاری موافقت کرد.

کمیته های تخصصی

 هر یک از شوراهای سطوح عالی دارای کمیته های وابسته بخود هستند که از نظر سلسله مراتب سازمانی در مرحله بعد از این شوراها قرار می گیرند. این کمیته ها که متشکل از تمامی اعضای سازمان جهانی تجارت هستند به شوراهای مربوطه گزارش می دهند. تعداد این نوع کمیته ها در زیر مجموعه شورای تجارت کالاها ۱۶ مورد است که در زمینه های تخصصی فعالیت می کنند. همچنین شورای تجارت خدمات نیز ۴ کمیته وابسته به خود دارد. در سطح شورای عمومی نیز هیأت حل و فصل اختلاف دو نهاد فرعی وابسته دارد که عبارت است از پانل های حل و فصل اختلاف و هیأت استیناف.

دبیرخانه

 دبیرخانه سازمان تجارت جهانی در ژنو واقع است. در راس دبیرخانه دبیرکل قرار دارد که توسط کنفرانس وزیران انتخاب می‏گردد. در حال حاضر سازمان جهانی تجارت حدود ۷۰۰ کارمند دارد. عمده فعالیت دفترمرکزی مربوط به مذاکرات الحاق اعضای جدید و ارائه مشورت های لازم به کشورهای متقاضی عضویت در سازمان می باشد. در رأس دفترمرکزی مدیرعمومی قرار دارد که توسط شورای عمومی انتخاب می شود. مدیر عمومی با همکاری معاونان خود امور دفترمرکزی و بخش های مختلف آن را اداره می کند.

نشست های غیررسمی اگرچه نشست های غیر رسمی در قالب نمودار تشکیلاتی سازمان جهانی تجارت قرار ندارد، اما از آنجا که تصمیم گیری در این سازمان براساس اجماع آراء صورت می گیرد شکی نیست که دستیابی به این امر بدون رایزنی های قبلی بین اعضاء امکان پذیر نخواهد بود. برهمین اساس مشورت های غیررسمی در اشکال مختلف حتی در سطح رؤسای هیأت های نمایندگی نقش مهمی در نیل به اجماع نظر اعضای سازمان ایفا می کند و لازمه نشستهای رسمی کمیته ها و شوراهای مختلف محسوب می شود. این رایزنیها در زمینه موافقت اعضاء با قبول عضویت یک کشور جدید بسیار حائز اهمیت است.

هر عضوی در کشور خود اداره‏ای دارد که از تعدادی مشاور، نمایندگان بخش خصوصی، سازمان‏های تجاری، اتحادیه‏های کشاورزان و دیگر گروه‏های صنعتی و تولیدی تشکیل می‏شود. اکثر کشورها در ژنو دارای یک مرکز دائمی هستند که تحت ریاست سفیر یا وزیر ویژه آن کشور نزد سازمان تجارت جهانی فعالیت می‏کنند. البته در موارد خاص، یک کشور ممکن است نمایندگان ویژه‏ای برای مقاصد خاصی اعزام کند. کشورهایی که عضو یک اتحادیه تجاری  اقتصادی هستند سعی می‏کنند فعالیت‏های خود را نزد سازمان تجارت جهانی هماهنگ کرده و نقطه نظرهای واحدی را اتخاذ نمایند. این هماهنگی تا اندازه زیادی به همبستگی کشورهای عضو آن اتحادیه و وحدت اقتصادی آن‏ها وابسته است. به عنوان نمونه، کشورهای اروپایی عضو اتحادیه اروپا در مقایسه با کشورهای عضوی آسِآن دارای نقطه نظرهای به مراتب هماهنگ‏تر و یکسان‏تری هستند.

 در شیوه تصمیم‏گیری، سازمان تجارت جهانی در واقع ادامه دهنده رویه گات است که تصمیمات باید بر اساس توافق جمعی و نه بر اساس رای گیری به عمل آید. این رویه باعث خواهد شد تا منافع تک تک کشورها مورد توجه قرار گیرد و اکثریت نتوانند نظریات خود را به دیگران تحمیل کنند. زمانی که اعضا به یک توافق جمعی دست پیدا نمی‏کنند، موافقتنامه تأسیس سازمان تجارت جهانی در چهار مورد اجازه می‏دهد تا رای‌گیری شود. این رای‌گیری بر اساس یک کشور، یک رای استوار است. اکثریت‏های متفاوتی برای تصمیم‏گیری‏های گوناگون پیش‏بینی شده است. تفسیر هر کدام از موافقتنامه‏های چند جانبه سازمان تجارت جهانی نیاز به اکثریت سه چهارم آرا دارد. همین اکثریت لازم است تا کنفرانس وزیران بتواند تعهداتی را که یکی از موافقت‏نامه‏های چند جانبه بر عهده یک عضو قرار داده، از عهده او بردارد. در مورد تعدیل موافقت‏نامه‏های چند جانبه بر حسب مورد ممکن است همه اعضا و یا اکثریت دو سوم نیاز باشد. در هر حال، تغییرات به عمل آمده فقط نسبت به کسانی که آن را پذیرفته‏اند لازم‏الاجرا خواهد بود.

 

مسئولیت دولت در نقض حقوق بین الملل بشر دوستانه

حقوق بین الملل عمومی بعنوان نهادی که از دو سطح تشکیل شده است میتواند توصیف شود:اولین سطح، سطح سنتی است که شامل حقوقی می شود که در بردارندهً همزیستی و همکاری اعضای جامعه بین الملل می باشد تدوین شده است که عمدتا دولتها می باشند.دومین سطح،یک سطح جدیدی است که شامل حقوق جامعه ۶ میلیاردی انسان هاست.اگرچه حقوق بین الملل بشر دوستانه بعنوان بخشی از یک سطح بین المللی پا به عرصه وجود نهاده است. بطور مثال به عنوان حقوقی که جهت تنظیم روابط بین کشورهاست ولی امروزه تقریبا مرتبط نیست با آنچه که گذشته بود عمل می کند. با درک سطح دوم آن که بعنوان حقوقی جهت حفاظت قربانیان جنگی در مقابل کشورها و همه آنهایی که جنگ بر پا کرده انداجرای حقوق بین الملل بشر دوستانه ممکن است از این دو دیدگاه درک شود.در شاخه ای از حقوق که به مسائل هرج و مرج موقعیت های غیر قانونی و اغلب نامشروع رسیدگی می کنداز قبیل تضادها و درگیریهای نظامی،هدف اجرای این قبیل قوانین و مکانیسم ها باید جلوگیری و حالت بازدارنده داشته باشد.کمیته بین المللی صلیب سرخ (Icrc) که مکانیسم پیاده سازی سنتی حقوق بین الملل بشر دوستانه را برعهده دارد بعنوان یک میانجی بیطرف بین دولتها انجام وظیفه میکند و بعنوان یک نماینده رسمی قربانیان جنگ به رسمیت شناخته شده است.

در هر سطح ،آن مردم را از خشونت جلوگیری میکند که از طریق جایگزینی خود برای متخاصمان،کسانی که از انجام وظایف بشر دوستانه خود سرباز زده اند عمل میکند.شیوه آن قربانی محوری است نه خشونت محوری،با این حال اگر خشونت در سیستمهای قانونی رخ داد آنها نیز باید این مراحل را طی کنند.این خشونتها را افراد مرتکب میشوند.حقوق بین الملل بشردوستانه یکی از شاخه های محدود حقوق بین الملل است که در مقابل خشونت هایی که به افراد نسبت داده شده و به آنها در مقابل چنین افرادی فرمان صادر می کند.این شیوه که مخصوص دومین سطح حقوق بین الملل عمومی است در سالهای اخیر موفقیتهای چشمگیری بدست آورده است اگر چه حقوق بین الملل بشر دوستانه بطور چشمگیری با طرفداری از منفعت اشخاص اجرا شده است آن بخشی از سطح اول حقوق بین الملل نیز بشمار می رود که بین کشورها به اجرا در در می آید در این ساختار سنتی خشونت ها و تخلفات به کشورها نسبت داده شده و معیارهای آن برای متوقف کردن،فرو نشاندن و جبران خسارت باید بر علیه آن کشوری باشد که مسئول آن تخلفات می باشد.نتایج تخلفات بین دولتی در قوانینی که در رابطه با مسئولیت کشورهاست نوشته شده است.این مقاله سعی خواهد کرد تا نشان دهد چگونه این قوانین به تخلفات و تخطی های حقوق بین الملل بشردوستانه اعمال میشوند.          

II . مقاله ها و ماده های پیش نویس در مورد مسئولیت دولتها برای اعمال نادرست و غیر قانونی بین المللی که در سال ۲۰۰۱ نوشته شده است:حالا وقت مناسبی برای پرداختن به مسئولیت دولتها برای تخطی های حقوق بین الملل بشر دوستانه بنظر میرسد چون سال گذشته کمسیون حقوق بین الملل در نهایت بعد از ۴۵ سال تلاش ماده پیش نویس در مورد مسئولیت دولتها برای اعمال غیر قانونی و نادرست بین المللی را ارائه داد.این نوع تدوین که قوانین ثانویه حقوق بین الملل نامیده میشود به همه قوانین اولیه نیز اعمال میشود بجز«کجا و چقدر شرایط برای وجود اعمال بین الملل غیر قانونی و یا محتوا و اجرای مسئولیت بین المللی یک دولت که توسط قوانین ویژه حقوق بین الملل رسیدگی میشود».در اجرای مسئولیت دولتها،تشخیص اینکه آیا قوانین در ماده های پیش نویس حقوق بین الملل بشردوستانه نوشته شده اند از اهمیت زیادی برخورداراست.ماده هایپیش نویس وتفسیرآنهاکه آن توسط ILC تدوین شده مکررا بعنوان مثال بر حقوق بین الملل بشر دوستانه و یا بعنوان استثنا به قوانینی که ماده های پیش نویس را شامل میشوند ارجاع داده میشود.مرور و بحث در مورد این منابع درک بهتری از تعریف و نتایج در مورد تخطی های حقوق بین الملل بشردوستانه را فراهم میکند که در سطح بین دولتی است و بر خلاف موفقیتهای اخیر حقوق بین الملل جنایی است که آن باز هم جهت احترام به قربانیان،دارای احترام و اهمیت میباشد.و در حال حاضر هماهنگ سازی حقوق بین الملل بشر دوستانه با مفاهیم ثانویه حقوق بین الملل ،به طور کلی روشی برای کامل کردن آن بشمار میرود.

 III: حقوق بین الملل بشر دوستانه،یک سیستم جامع

سازمان دیوان لاهه(ICJ)برای آن مفهوم «سیستم جامع»را بکار برده که تعداد محدودی از واکنشها را به تخطی ها در زمینه حقوق روابط دیپلماسی به شمار می آورد.آن اظهار کرده که حقوق دیپلماتیک به تنهایی تجهیزات ضروری دفاع در مقابل فعالیتهای غیر قانونی را از طریق اعضای دیپلماسی و با ماموریتهای کنونی فراهم میکند.ILC این مفهوم و فرضیه را حتی برای حقوق روابط دیپلماتیک رها کرده وآنرا به قوانینی محدود کرده که یک دولت اقدام متقابل انجام میدهد از التزام آن قوانینها نخواهد شد تا در این صورت به مصونیت آژانسهای دیپلماتیک و کنونی و به اصول و آرشیوها و مستندات آنها احترام بگذارند.در این دیدگاه حقوق بشر دوستانه و دیپلماتیک مشابه هستند.آنها باید حداقل مراودت بین کشورها را گارانتی کنند که مستقل از سایر روابطشان باشد.

ما باید بفهمیم که که اقدامات متقابل که شامل رفتاری که قربانیان جنگ را تحت تاثیر قرار میدهد نیز بطور وسیعی منع شده اند.آن پیرو این ممنوعیت نیست که حقوق بین الملل بشردوستانه میتواند تنها از طریق مکانیسم هائی اجرا شود که به روشنی آنرا مقید میکند .اول ما باید بدانیم که تعداد بیشماری از آن مکانیسم ها با آن جزئیات نوشته شده اند و یا باعث تغییر در قوانین عمومی در مسئولیت کشورها شده است آنها فقط میتواند در چهارچوب خاص خود درک شوند.دوم اینکه روشن خواهد شد که دیوان محاکمات بین المللی،قوانین عمومی به مسئولیت کشورها اعمال کرده اند تا تخطی و تخلفات خاصی را به کشور مذکور نسبت ندهند.

IV : انتساب

برای رسیدگی به قوانین بین کشوری که به سطح سنتی حقوق بین الملل تعلق دارد،تخلفات باید شامل اعمالی شود که به یک دولت نسبت داده شود اگر اینطور نباشد این تخلفات مکن است هنوز باعث افزایش مسئولیت جنایات اشخاص شده و آن همان اختیار دوم میباشد که حقوق بین الملل بشر دوستانه را از سایر شاخه های حقوق بین الملل متمایز میکند.

 . Aرفتار اعضای نیروهای ارتش:

اولین بحثی که در این بافت مطرح میشود این است که آیا یک کشور برای همه رفتارهای نیروهای ارتش خود مسئول است یا نه؟ ماده پیش نویس ۷ مینویسد:«رفتار ارگانی از دولت،باید رفتاری از آن دولت که مطابق با حقوق بین الملل است شناخته شود مشروط بر اینکه آن ارگان یا شخص در آن محدوده رفتار کند»مطابق با ماده ۳ کنوانسیون شمارهIV هاگ (hague) و ماده ۹۱ پروتکل ۱ یک عضو در تضاد و درگیری باید برای همه رفتار اشخاص خود که بخشی از نیروهای مسلح خود را تشخیص داده مسئول باشد.سه مورد از مقررات به روشنی اعمال و رفتارهایی را که بر خلاف دستورالعملها ارتکاب شده اند را پوشش میدهند.مطابق با ماده های گفته شده یک کشور تنها برای رفتار اعضای نیروهای مسلح خود در آن محدوده مسئول است.این محدوده مکن است رفتاری را که یک شخص حقیقی از قبیل دزدی یا تجاوزات جنسی توسط یک سرباز در طول اقامت در یک قلمرو خاص را مستثنی کند.در این گزارش(ILC)  به آن رسیدگی کرده و بیان میکند که قوانین حقوق بین الملل بشردوستانه با مثال ماده پیش نویس را نشان می دهد قبلا که در مورد ماده پیش نویس اظهار نظر شد و در اولین قسمت بیان شده بود و(ILC)    هنوز مقررات حقوق بین الملل بشردوستانه را بعنوان یک استثنا برای قوانین عمومی تلقی میکند که کشورها خود را برای رفتار اعضای نیروی مسلح خود را مطرح میکند که حتی اگر در محدوده خود بعنوان اشخاص حقیقی ارتکاب نشده باشند.به عقیده این نویسنده دیدگاه بعدی اجمالا توسط نوشته های دانشمندان ساپورت شده و نظر قضائی آن درست است.مقاله ۳(travaux preparatories ).

در کنوانسیون شماره IV هاگ (hage) نشانی از تمایل به تغییر قوانین گذشته که مطابق با آنچه که یک دولت مسئول رفتارهای غیر دولتی سربازان که بدون دستور نیروهای افسر باشد را شامل نمیشد.تنها شرطی که ترس آنها را نشان میدهد این است که یک دولت نباید بیمه گر برای همه آسیبهایی که توسط لشکریان ایجاد شده است باشد. در واقع علاوه بر عناصر ذهنی نسبت داده شده به یک دولت ،چنین رفتارهایی باید عناصر عینی مسئولیت غیر قانونی بودن را نیز شامل شود. مسئولیت قطعی برای چنین رفتارهایی همچنین از این طریق میتواند توجیه شود که سربازان طبقه خاصی از یک ارگان دولتی هستند که دولت باید کنترل سختی را نسبت به سایر ارگانها بر آن داشته باشد.کسانی که نمی خواهند ماده ۳ شمارهIV کنوانسیون هاگ (hauge) را مورد توجه قرار دهند بعنوان (lex specialis) در رابطه با ماده پیش نویس Vممکن است اینطور تلقی کنند که در نهایت در طول جنگ و در ارتباط با اعمالی که توسط حقوق بین الملل بشردوستانه رسیدگی میشود اعضای نیروهای مسلح همیشه در وظیفه خود هستند و هرگز در محدوده خصوصی رفتار نمی کنند و آنها بعنوان اشخاص حقیقی هرگز در قلمرو دشمن و ملیت دشمنان وارد نخواهند شد.

 B: آژانسهای(Defacto)

دومین موضوع اختیار دادن(نسبت دادن)که از اهمیت خاصی برخوردار است این سوال را مطرح میکند که در شرایطی که تحت نظارت گروههای مسلح است و در مقابل نیروهای مسلح دولتی جنگ میکند میتواند بعنوان آژانس (Defacto) از یک کشور خارجی تلقی شود و مورد بعدی در بردارنده نتایجی است که عملکرد آن به آن کشور بتواند نسبت داده شود و اینکه قوانین درگیریهای نظامی بین المللی در این مورد اعمال خواهد شد.

پیش نویس ماده ۸ مینویسد:«رفتار شخصی یا گروهی از اشخاص باید رفتار یک کشور،مطابق با حقوق بین الملل و یا مطابق با کنترل آن کشور تلقی شود».ILCمی نویسد:«در هر مورد باید به این موضوع که آیا رفتار خاصی مطابق با کنترل دولت انجام شده یا نه رسیدگی شود».در مقایسه با حقایق این درست بنظر می رسد در حالیکه استاندارد قانونی قابل اعمال که برای قوانین ثانویه فراهم شده اند نیز باید در همه موارد یکسان باشد.چنین اختیاری موضوع قابل بحث در مورد نیکاراگوئه بود که توسط ICJتصمیم گیری شد.دادگاه درجه بالائی از کنترل مؤثر را زمانیکه آنرا می نوشت لازم داشت که مسئولیت ایالات متحده آمریکا را در جنگ بر علیه نیکاراگوئه مورد توجه قرار می داد که شرکت ایالات متحده آمریکا در آن حتی در بودجه سازمان دهی،آموزش ،ذخیره سازی و تجهیز آنها که فریبنده بودند و انتخاب اهداف و طراحی همه عملیات آن هنوز ناکافی به نظر میرسد و برای چنین رفتاری جهت مطرح ساختن مسئولیت قانونی ایالات متحده آمریکا،در عمل آن باید ثابت کند که کشور کنترل مؤثری بر عملیات نظامی وغیر نظامی داشته باشد که تخلفات نسبت داده شده را مرتکب شده اند. در مورد تادیک(tadic) آن مشهور است که درخواست دیوان محاکمات بین المللی جنایی برای یوگسلاوی سابق(ICTY) بیان میکند که این تست،که توسطICJ اعمال شده غیر متقاعد کننده بود چون آن با منطق مسئولیت دولتها مغایر بود و با عملکرد قضائی دولت مغایرت داشت.در مغایر با آنچه برخی نویسندگان پیشنهاد کرده اند ICTY بیان کرد که معیارهای مشخص کردن مسئولیت دولت که برای حقوق بین الملل بشر دوستانه ضروری است و جهت رسیدگی به تضادهای نظامی بین المللی بکار می رود همگی یکسان هستند. از دیدگاه دیوان محاکمات،زمانیکه مسئولیت برای سازمانهای نظامی زیر سؤال می رود کنترل کلی که توسط یک کشور بیگانه برای آن سازمان خاص اعمال میشود برای تسلیم مسئولیت کشور بیگانه کافی است که شامل همه اعمالی می شود که توسط آن سازمان مرتکب شده و باعث می شود حقوق بین الملل بشردوستانه به تضادهای نظامی رسیدگی کند ILC نظرش این است که موضوعات قانونی و موقعیتهای واقعی که در مورد تادیک tadic)) با آنهایی که ICJ در مورد نیکاراگوئه مواجه شد فرق دارد چون اختیار قانونی ICTY برای موضوعات مسئولیتهای خصوصی جنایی بودند و نه مسئولیتهای دولتی،با این حال،نویسنده با همه اینها مخالف است ILC می نویسد:«سؤال مذکور در مورد تادیک(tadic) مسئولیت را مورد توجه قرار نداد بلکه قوانین قابل حقوق بین الملل بشر دوستانه مورد توجه قرار می داد.که این درست است.موضوعات ابتدائی در مورد تادیک(tadic) همانند مورد نیکاراگوئه بودند در واقع قبل از اینکه مسئولیت خصوصی در یک مورد شکل بگیرد قوانین آن بر طبق آنچه را که اشخاص به آن عمل کنند باید مشخص شوند حقوق بین الملل بشر دوستانه که به تضادهای نظامی بین المللی رسیدگی می کند می تواند به اعمالی که توسط آقای تادیک که یک صربستانی بوسنیایی هستنداعمال شود که بر علیه مسلمانان در تضادهای بین دولت بوسنی مرتکب شد. اگر آن اعمال بطور قانونی بعنوان اعمال دولت دیگر بنام جمهوری فدرال یوگسلاوی بیان شود برخی مکن است بحث کند که این استاندارد اخیرا خیلی پایین آمده زمانیکه کنسول امنیتی سازمان ملل در خود پدافند ایالات متحده آمریکا بر علیه افغانستان در واکنش به حملات تروریستی ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ توسط گروه القاعده طالبان انجام شد شاید اینگونه باشد که قوانین خاصی از اختیار  باید همراه با اجبار اعمال شود وگرنه چنین رفتاری توسط ایالات متحده آمریکا بر علیه افغانستان(و نه فقط بر علیه اهداف القاعده در افغانستان)می توانست از طریق حقوق خود پدافندی بر علیه یک حمله مسلحانه توجیه شود مبنی بر اینکه حمله مسلحانه توسط القاعده به افغانستان نسبت داده می شد. چنین انتسابی به روشنی توسط آمریکا ایجاد شد چون به گفته آنان افغانستان آن گروه را پرورانده و حمایت میکرد مستقل از آنچه را که دولت کنترل کلی بر گروه داشت بود.همچنین قوانین ثانویه و اینکه آیا قوانین جدید به معنی اعمال آن به همه دولتها و موارد مشابه دیگر می شد این ادعا برای یک قانون مشروع ،حتمی بنظر میرسید

Levee en masse . c

مقررات دیگر که توسط ILCدر مورد انتساب واختیار دادن تدوین شد پیش نویس ماده ۹ در مورد «پیمانی که در غیاب یا در نتیجه قصور مقامات دولتی بسته شد » است .این مقررات خاص بر طبق تغییر ، چیزی به سازمان حقوق بینالملل بشر دوستانه سنتی بدهکار است که با عنوان ( Levee en masse ) معروف است بطور مثال قانونی که لشکریان خود به خود مسلح شده در مسیر دشمن ودر غیاب نیروهای معمولی حالت ستیز داشته وحق شرکت مستقیم در دشمنی ها داشته باشد مقررات آن را واضح می سازد تا یک دولت برای رفتارش مسئول شود به طور مثال تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه از طرف چنین لشکریانی .

. D رفتار در رویه مقامات دولتی

محیطی که بر تحریم وغیر قانونی حتی در موارد دفاعی ،امنیتی وزندانها منتسب شده ،شاید مفید باشد در این حالت به ماده ۵ که تحت نظارت انچه که یک دولت برای اشخاصی خصوصی مسئول است واز طریق قانون آن دولت قدرتمند شده تا عناصر مقامات دولتی را ارزیابی کند اشاره کنیم به طور مثال ILC به امنیت مؤسسات خصوصی که قرار داده شده تا به عنوان محافظان زندان عمل کنند واینکه در ان محدوده قدرت وباز داشت ها را ارزیابی کنند وبه آنهایی که به خطوط هوایی قدرتهای خاصی محول کرده است که در ارتباط با کنترل مهاجران است اشاره میکند .

. E جنبش ها و حرکات شورشی(قیام):

مقررات اضافی که به رفتارهای غیر دولتی و یا اشخاص منتسب شده بودپیش نویس ماده ۱۰ در مورد «رفتار یک شورش و قیام و سایر جنبش هاست».این مقررات بیان میکند که «چنین رفتاری به دولت قابل انتساب است مشروط بر اینکه قیام باعث ایجاد یک دولت جدید در کشور شود یا در یک دولت جدید اگر گروهی در تشکیل دولت جدید موفق شوند ». در قوانینی که به مسئولیت دولتها رسیدگی می کند همانند حقوق بین الملل بشردوستانه،قانونی یا غیر قانونی بودن قیام از اهمیت خاصی برخوردار نیست ولی در عوض باید به رفتارهای خاصی که زیر سؤال رفته توجه خاصی شود و به غیر قانونی بودن و یا به حقوق بین الملل که ممکن است تحت تاثیر قرار قرار بگیرند توجه شود و همچنین ILCبیان می کند که برای تعریف گروههایی که شامل عبارت «جنبش های شورشی»می شود سر حد ممکن برای کاربرد درگیریهای نظامی که در پروتکل II موجود است ممکن است بعنوان یک راهنما استفاده شود.از دیدگاه این نویسنده ،این به آن معنی نیست که دولت مسئول تخلفاتی که در ماده ۳ کنوانسیون ژنوا(Genva)آمده بود و بطور مساوی در درگیریهای نظامی غیر بین المللی کاربرد داشت ولی آن از سطح پایینی از کاربرد برخوردار است اگر چنین تخلفاتی توسط یک گروه مسلح انجام میشد که بعدا تبدیل به یک دولت جدید در آن کشور میشود.این موضوع در پروتکلII در زمان تخلفات را پوشش نمیداد .در حالیکه ILC مسئولیت موضوعات حقوق بین المللی را را که غیر از دولتها را شامل میشد مورد توجه قرار می داد آنان بیان می کنند«امکان دیگر این است که جنبش شورشی ممکن است مسئول رفتار خودش تحت نظارت حقوق بین الملل باشد .بطور مثال در نقض حقوق بین الملل بشر دوستانه که توسط نیروهای خود مرتکب شده باشد .در واقع حقوق بین الملل بشردوستانه با اعضای درگیریهای بین المللی نظامی غیر بین المللی وارد مذاکره می شود تا مشخص کند آیا آنها نهایتا موفق خواهند شد یا نه؟مناسب است که بیان کنیم تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه توسط چنین اعضائی شامل مسئولیت آنها در قانون بین المللی می شود که این با در نظر گرفتن حقوق مرتبط با آن و وظایف دولت هایشان در رویدادهای چنین تخلفاتی از اهمیت خاصی برخوردار است .

 F: کمبود پشتکار:

این فصل از کتاب کامل نخواهد بود اگر آن بعلت مسئولیت که توسط ILC مطرح شده بود اشاره ای نداشته باشد. مؤسسات خصوصی و یا اشخاص ممکن است حقوق بین الملل بشر دوستانه را زیر پا بگذارحتی اگر رفتار آنها به یک دولت خاصی نسبت داده نشود .در ارتباط با چنین رفتاری یک دولت مکن است مقرراتی برای پیاده سازی کوشش و پشتکار لازم را اعمال کند تا از رفتارهایی که با حقوق بین الملل مغایر باشند جلوگیری کرده و اگر تخلفی روی داد پیگیری کرده و مجازات لازم را انجام نمایند.آن مکانی برای تجزیه تحلیل اینکه کدام یک از قوانین حقوق بین الملل بشردوستانه لازم است و یا چه درجه ای از پشتکار و کوشش از دولت در رابطه با تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه مورد نیاز است نمی باشد. فقط کافی است بگوییم که برخی از قوانین بطور ضمنی و یا بطور آشکار نیاز به چنین پشتکاری از طرف دولت دارند .پیشنهاد شده که تخطی از مقررات بعنوان معیار بازدارنده در زمان صلح بطور مثال برای انتشار حقوق بین الملل و نقض آن نیز ممکن است برای مؤسسات خصوصی مسئولیت ایجاد کند که با حذف آنها میتوان فرایند آنرا تسریع کرد.

در نهایت مقرراتی جهت «احترام گذاشتن» که در ماده ۱ کنوانسیونها نوشته شده نیز میتواند بعنوان برقراری و ایجاد پشتکار در مؤ سسات خصوصی باشد . اگر آنها مطابق با حوزه قضائی دولت  شان عمل کنند که حتی نقض حقوق بین المل بشر دوستانه توسط دواتها ویا بازیگران غیر دولتی درخارج از کشور می تواند یک دولت را تحت تأثیر قرار دهد .

  1. V. کمک و مساعت سایر دولتها در تخلفات و تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه : پیش نویس ماده ۱۶ دولت را در کمک و مساعدت سایر دولتها در ارتکاب تخلفات از حقوق بینالملل مسئول می داند . اگر دولت کمک کننده از طریق قوانین مورد احترام ، موظف شده و با اطلاع از شرایط تخلفات دست به مساعدت نماید . ILC بیان می کند دولتی که دولت دیگر را مساعدت می نماید نباید این ریسک را که چنین برای ارتکاب اعمال بین المللی غیر قانونی انجام می شود نوعی ریسک فرض کند وبرای غیر قانونی عمل کردن باید این مساعدت انجام شود تا ارتکاب تخلف تسریع شود تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه اغلب از طریق سلاح هایی که توسط دول ثالث فراهم می شود چون استفاده از چنین سلاحهای خاصی یک دولت را از فراهم کردن آن منع نمی کند بنابراین  در تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه که توسط دولت گیرند چنین سلاحهایی مسئول شناخته نمی شوند بنابراین وقتی فهمید که کشور گیرنده به طور سیستماتیک با آن سلاحهای خاص مرتکب تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه شد کشور کمک کننده مجبور است سایر انتقال های سلاح را نیز تکذیب کند حتی اگر سلاحها به صورت قانونی هم بتواند استفاده شوند.

در واقع زمانیکه تخلفات شناخته شوند ادامه کمک ها لزوما جهت تسریع تخلفات بیشتر انجام خواهد شد چنین استاندارد محکمی ممکن است همان تغییر ilc نباشد ولی ان با مقررات خاصی حمایت شده است که مطابق با حقوق بین الملل بشر دوستانه است که در دول ثالث نه تنها نباید در تخلفات کمک کنیم بلکه باید به قوانین حقوق بین الملل بشر دوستانه توسط هرکشور احترام بگذاریم کشوری که کمک فراهم می کند و می داند که نتیجه آن در تخلف وتخطی استفاده خواهد شد یقینا مقررات مخصوص آن را قبول نخواهد کرد.

VI.شرایطی که مانع تخلفات نادرست ونا عادلانه حقوق بین الملل بشر دوستانه می شوند:

ICL شش شرایط تعیین کرده که مانع اجرای یک عمل نادرست وناعادلانه می شود که شامل موافقت،خود پدافند، اقدام متابل،اظطراب وضرورت می شود.آن همچنین معین می کند که هیچ یک از چنین شرایطی نمی تواند فرم های قاطع حقوق بین الملل را منع کند ICJ,ICTY,ICL بیان می کنند که قوانین بنیادی حقوق بین الملل بشر دوستانه قطعی هستند تجزیه تحلیل این که کدام یک از قوانین حقوق بین الملل بشر دوستانه قطعی هستند خارج از محدوده این مقاله می باشد برخی از نویسندگان برجسته پیشنهاد می کند که همه قوانین حقوق بین الملل بشر دوستانه قطعی هستند حداقل از دیدگاه فرضیه (jus cogens)  که مطابق با حقوق معاهدات است خود حقوق بین الملل بشر دوستانه این دیدگاه را ساپورت می کند زمانیکه آن موافقت های جداگانه را منع می کند که موقعیت این افراد اعتراض کننده را تحت تأثیر قرار می دهد پیدا کردن قوانین حقوق بین الملل که به طور مستقیم یا غیر مستقیم حقوق افراد معترض را در درگیریهای نظامی بین المللی حمایت میکند خیلی دشوار است در درگیریهای نظامی بین المللی وغیر بین المللی آن قولنین ،از حقوق بنیادی افراد که مثالهای خیلی سنتی هستند حمایت می کند.

A . موافقت:در موافقت نیز معاهدات بین المللی حقوق بین الملل تصریح کردند که هیچ دولتی خودش ویا سایر دولتها را از مسئولیت نقض قانون نباید بی تقصیر بداند این نشان می دهد که یک دولت نمی تواند با تخلفات وتخطی از قوانین حقوق بین الملل بشر دوستانه که حقوق قربانیان را حمایت می کند موافقت کند.

B . دفاع از خود (خود پدافند):تغییر ILCروشن می کند که در مقرراتی که تحت نظارت حقوق بین الملل بشر دوستانه است ودر ارتباط با مقررات حقوق بین الملل است دفاع از خود نباید مانع از ناعادلانه ونادرست بودن رفتار شود این یک نتیجه ضروری انفصال ایجاد می کند بین   jus adbellumدر قانونی بودن استفاده از فشار واجبار وبین jus in bello که به حقوق بین الملل بشر دوستانه تعلق دارد از این نظر خیلی عجیب به نظر می رسد که ICJ در شورای نظر خواهی سلاحهای اتمی آن را منعقد کرد که آن به نتیجه قطعی در مورد مشروعیت یا غیر قانونی بودن استفاده از سلاحهای هسته ای توسط یک دولت در یک شرایط نا محدود دفاع از خود بود نرسید . در واقع اگر استفاده از سلاحهای هسته ای از حقوق بین الملل بشر دوستانه تخطی کند همانطور ی که در بیانات نظر خواهی ICJ مطرح شد بنابراین آن در شرایط خود پدافند ودفاع از خود نیز از آن تخطی خواهد کرد.

C . ضرورت : پیش نویس ماده ۲۵ ضرورت را به عنوان یکی از شرایط مانع کننده ناعادلانه بودن به مواردی را که یک رفتار «تنها روش برای دولت برای حفاظت یک چیز حیاتی در مقابل خطر قریب الوقوع را داشته باشد» می داند .بنابراین آن باعث پیشگیری از ضرورت می شود مبنی بر این که مقررات بین المللی که زیر سوال می باشد آن مسئولیت را حذف نماید .تغییر ICLبه طور مثال اشاره می کند که «کنوانسیونهای خاص بشر دوستانه که در درگیریهای نظامی کاربرد دارند صریحا اعتماد در ضرورت نظامی را مستثنی می کنند» وبقیه در حالی که صریحا ضرورت را مستثنی نمی کند قصد دارند ان را در موقعیتهای غیر عادی خطر برای دولت مسئول به کار ببرند در چنین موردی غیر قابل دسترس بودن تقاضا ودادخواست ضرورت ،از اهداف قوانین به روشنی قابل دریافت می باشد در واقع حقوق بین الملل بشر دوستانه حقوقی است که برای تضاد های نظامی ساخته شده بود که بنا به تعریف موقعیت های اظطراری هستند از این رو آن به طور ضمنی ادعای دفاع را از ضرورت جدا وخارج می کند به غیر از جایی که دولت به روشنی در برخی از قوانین ان را بیان کرده است .این توسط ICL به صورت طبقه بندی در تغییرش در ماده ۳۳ اولین متن بیان شده بود که برخی از آن لازم است نقل شود:

قوانین حقوق بشر دوستانه که مربوط به پیمان ورفتار عملیات نظامی است در آگاهی کامل از این واقعیت تدوین شده بود که «ضرورت نظامی »معیار آن رفتار وپیمان می باشد .نمایندگان دولتها که آن قوانین را تدوین کرده اند با انجام آن محدودیتهای خاصی به دولت ها تحمیل کرده اند وآنها مطمئنا قصد ندارند تا اجازه بدهند که ضرورت جنگ آنچه را که آنها با چنین دشوارهایی بدست آوردند نابود کند آنها همچنین کاملا آگاه بودند که قبول محدودیتها که انها را فراهم می کردند ممکن است موفقیت یک عملیات نظامی را مانع شود آنها صریحا آن را بیان می کردند ویا به احتمال زیاد ریسک داشتن ارزش کم آن را نمی کردند.

هدف کنواسیونهای حقوق بشر دوستانه این بود که در برخی از موقعیتها علاقه های یک متخاصم را که علاقه زیادی نشان می داد در حد پایین نگه دارندILCبه درستی بیان می کند که آن ملاحظات (ضرورت نظامی) در زمینه تشکیل وتغییر مقررات مقدماتی حقوق بین الملل بشر دوستانه به حساب آورده می شوند که ممکن است به عنوان یک معیار برای چندین قانون واقعی باشد که صورت صریح در ارتباط با برخی از قوانین اشاره شدند ممکن است اضافه شود که ضرورت نظامی نیز یک اصل مانع وبازدارنده حقوق بین الملل بشر دوستانه است که هر رفتاری را که قابل اعمال در یک آسیب وصدمه است وبرای ان یک مزیت نظامی ضروری نباشد را مستثنی می کند.

D . اظطراب: از دیدگاه این نویسنده ،ملاحظاتی شبیه آنچه که در رابطه با ضرورت بحث ممکن است در مورد اظطراب هم مطرح شود .در مورد اظطراب بر خلاف ضرورت خطر اشخاص را تهدید می کند نه۹ دولت را ،پیش نویس ماده ۲۴ ناعادلانه۸ بودن را منع می کند اگر شخص عملی را انجان دهد که هیچ روش منطقی برای نجات زندگی خود یا زندگی اشخاص دیگر را نداشته باشد ولی موقعیت اظطراب ممکن است به خاطر رفتار دولتی که زیر سوال باشد نبود، باشد وممکن است در مقایسه با آن خطر جدی نداشته باشد پیشنهاد شده که اشخاص بنابه تعریف وقتی در درگیریهای نظامی درگیر می شوند دچار اظطراب می شوند که باید این را مورد توجه قرار دهیم به طور مثال یک دولت، مسئولیت اینکه اگر سربازانش شهروندان را مجروح کردند تا زندگی خودشان راغ نجات دهند را نمی پذیرد که اینجا فضای خیلی کمی برای آن قانون باقی می گذارد با در نظر گرفتن یکی از تخلفاتی که ضرورت یا اظطراب به خاطر شرایط ناعادلانه منع شده ،مثلا شکنجه باید بیان کنیم که چنین تخلفاتی ( Jus cogens) را زیر پا گذاشته وآن حقوق معاهده که مربوط به این آزار واذیت می شود صریحا چنین توجیهی را دربرخواهد داشت.

VII . نتایج قانونی تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه: بخش دوم پیش نویس ماده ها به مفاد ملیت دولتها می پردازد که گفته می شود مقرراتی است که برای دولت مسئول مطرح شده است دولت مسئول باید رفتار غیر قانونی را متوقف کرده وکاملا ً باید اصلاح وجبران انها را که شامل اعاده، جبران ویا راضی کردن می باشد را فراهم نماید. ماده۳ کنوانسیون هاگ ( Hage) شماره IV وماده ۹۱ پروتکل ۱ به طور ویژه تنها به جبران مالی اشاره می کند بنابراین از آنجایی که مطابق با مقررات ،چنین جبرانی باید پرداخت شود تنها زمانیکه نیاز وجود داشته باشدآن ممکن است مثل حقوق بین الملل عمومی ملاحظه شود مانندکمک فرعی یا

(restitu tion in integrun) .به علاوه پیش نویس ماده ها به ما یاد آوری می کند که مقررات جبران خسارت هم چنین به موارد تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه هم اعمال می شد که به درگیریهای نظامی غیر بین المللی رسیدگی می کند که در قوانین معا هدات فوق الذکر پوشش داده نشده اند.

ICL تأکید می کند که چنین مقرراتی ممکن است شامل اشخاص ویا کسانی شود که غیر از دولت ها می باشد به طور مثال در مورد «تخلفات حقوق بشر وسایر نقص ها» حقوق بین الملل جایی که منفعت اصلی آن مقررات شامل یک دولت نمی شود پیش نویس ماده ها به چنین حقوق هایی نمی پردازند که ممکن است به طور مستقیم به اشخاص خصوصی تعلق بگیرد ولی امکان آن را تشخیص می دهند تا چه حد اشخاص خصوصی لازم است تا مسئولیت را در حوزه خودشان داشته باشند بستگی به قانون قابل اعمال در هریک از آن دارد قربانیان جنگ مطمئناً از مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه سود می برند بنابراین برای درگیریهای نظامی بین المللی بیشتر آنها هنوز به عنوان مقرراتی بین دولتها تشکیل شده اند مقررات جهت پرداخت خسارت برای تخلفات در حقوق بین الملل بشر دوستانه نوشته شده است که به طور سنتی به عنوان مقرراتی برای پرداخت جبران خسارت به دولت صدمه دیده فرض می شد مثلاً دولتی که اشخاص صدمه دیده به آن تعلق داشت وآنها باید به ادعای آنان ارجاع داده شوند این دیدگاه به شدت با دیدگاه سنتی حمایت شده که حمایت دیپلماتیک را تحت تأثیر قرار می دهد که بر اساس ان دولت ملی یک مجروح بیگانه فرض شده تا ادعای خود را ابراز دارد ونه ادعای ملی خود را در نهایت در حقوق بین الملل بشر دوستانه این ساختار همیشه درست نیست چون بیشتر قانونها در حقوق بشر ساخته شده اند مثل رفتاری که شامل قربانیان جنگی رامی شود در چنین مواردی تنها مشکل ،مشکل رویه ای است مثلاً اشخاص مجروح هیچ در رویه های معمولی در ایجاد نزاع نداشته اند بنابراین انهابودن مطابق با حقوق بین الملل را خواهند داشت دولت ملی آنها وحتی دول ثالث ممکن است آن را در سطح بین المللی قلمداد کنند آنها خودشان ممکن است آن را قبل از دادگاههای ملی زمانیکه حقوق بین الملل مستقیماً در سیتم قانونی قابل اجرا می شود به اجرا بگذارند وقوانینی که مورد توجه قرار می گیرند وجود دارند ویا زمانیکه حقوق آنها با حقوق خصوصی شریط عمل آنها را فراهم می کند به صورت تاریخی جنگ طلبان گذشته ،برخی اوقات یک حکمی را در دادگاههای خاص ایجاد می کردند تا چنین ادعاهایی را که توسط دشمن خصوصی قبلی بر علیه آنان تهیه کردند را توجیه کند خیلی کم از آنها ، از جبران خسارت تخلفات چشم پوشی می کنند که در معاهدات صلح وسایر موافقت نامه ها است وچیزی است که امروزه از منع آشکار حقوق بین الملل بشر دوستانه تخطی می کنند.

VIII . تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه به عنوان نقض جدی اصول قطعی: اینجا مکان مناسبی برای بحث در مورد مفهوم جنایات بین الملللی دولت هاییست که برای اولین بار روشن شده باشد وشروع شود. نهایتاً بعد از یک بحث گسترده توسط ICL این موضوع رها شد آنچه از چنین تفکیک کیفی بین چندین نوع تخطی از حقوق بین الملل در پیش نویس ماده ها باقی می ماند طبقه بندی نقض های جدی اصول قانونی قطعی می باشد ICL در تعاریفICJ در نظر خواهی شورای سلاحهای اتمی که در مورد قوانین اولیه حقوق بین الملل بشر دوستانه  که قابل کاربرد در تضادهای نظامی هستند را مورد توجه قرار می دهد آن همچنین به نظر می رسد که به صورت یک عمل قطعی آن را توجیه کنیم در حالی که این نویسنده با این توصیف وصلاحیت موافق است اوآن را به عنوان یک یادداشت محتاطانه می نویسد که ICJخودش این سوال را که آیا قوانین حقوق بین الملل بشر دوستانه که ان به کار می برد بخشی ازJus cognes که به طور گسترده ای باز است بود یا نه ؟را مطرح کرد در طرف دیگر ان ممکن است اضافه کند که ICL در پیش نویس که بعد از مطالعه اول آن مطرح شد نقضهای جدی حقوق بیم المللی کشورها شود نقضهای جدی حقوق بین الملل بشر دوستانه را در مقیاس وسیعی مطرح کرد تا مثالهای غیر قابل بخشی برای جنایات بین المللی کشورها شود نقضهای جدی اصول قطعی نتایج خاصی در بر دارد تنها با برخی از آنها ILC قادر بود که موافقت کند آنهایی که در پیش نویس ماده ها اشاره شدند حقوق و مقررات دول ثالث در رویدادهای چنین نقضهایی مورد توجه واقع واقع شدند ودر زیر در مفاد اجرای مسئولیت یک دولت با توجه به تخلفات بحث خواهد شد.

  1. IX. اجرای مسئولیت دولت برای تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه :یکی از سوالات سخت وهنوز به ندرت مورد بررسی قرار گرفته حقوق بین الملل بشر دوستانه این است که سایر دولتها چه چیزی را ممکن است ویا باید انجام دهند هنگامی که دولتی حقوق بین الملل بشر دوستانه را زیر پا می گذارد برخی اظهار داشتندکه در نهایت همان طوریکه اجرای مسئولیت دولت مهم است حقوق بین الملل بشر دوستانه هم یک خود محور می باشد بنابراین ما باید ببینیم که مکانیسم اجرای حقوق بین الملل بشر دوستانه هم در آن حقوق بین املل عمومی در مسئولیت کشورها گنجانده شده است وبا ان چها چوب می تواند بهتر درک شود به عبلاوه نشان داده شده است که مکانیسمی که توسط حقوق بین الملل بشر دوستانه فراهم شده ،ماده ۹۸ پروتکل I نیز خیلی مبهم است که همه مکانیسم های عمومی می توانند به عنوان یکی از کاربرد آن دیده شوند.

A . مقرراتی برای تضمین احترام به حقوق بین الملل بشر دوستانه :مطابق با ماده ۱،کنواسنیون ژنوا ( Geneva) وپروتکل۱ ،همه دولتها باید برای مقررات در همه شرایط احترام قائل شوند این ماده امروزه اجماعاً به عنوان مرجع به تخلفات ،توسط سایر کشورها درک شده است icj در مورد نیکاراگوئه تصمیم گیری می کرد که آن به اصول عمومی حقوق بین الملل عبارت خاصی بیان می کند وان هم چنین در حقوق تضاد های نظامی ،غیر بین المللی هم به کار می رود کنسول امنیتی سازمان ملل ومجمع عمومی سازمان ملل واکثریت دولتهایی که اعضا کنواسنیون ۴ ژنوا هستند این اصل را در دول ثالث در واکنش به تخلفات اسرائیل که در قلمروها مرتکب شدهد بود نیز به کار برده بودند بنابراین آن مشخص نیست دولتها با چه معیار و چه روشی آن را به کار ببرند سپس ممکن است خوب باشد تا این سؤال را از دیدگاه قوانین بررسی کنیم که با واکنش های ممکن توسط دولتهایی که به صورت فردی یا به طور مستقیم در ارتباط با تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه صدمه دیده بودند از دیدگاه این نویسنده ، ماده ۱ در برخی موارد به قوانین عمومی مسئولیت کشورها اعمال می شود ودر موارد دیگر یک قانون ثانویه خاصی را ایجاد کرده وهم چنین یک قانون اولیه هم وجود دارد تا به قوانین مسئولیت دولتها اعمال شود اولین قدو این است که تشخیص بدهیم چه زمانی یک دولت ممکن است با تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه صدمه دیده تلقی شود تنها در این صورت است که مقدور خواهد بود توضیح بدهیم چگونه چنین دولت صدمه دیده ای ممکن است واکنش نشان دهد وچه معیارهایی برای سایر دولتها قابل دسترس است

  1. B. چه کشورهایی توسط تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه صدمه دیده اند؟

مطابق با پیش نویس ماده «۴۲دولتی به عنوان صدمه دیده تلقی می شود که مسئولیت را به دولت دیگر واگذار نماید» اگر نقض مقررات تنها به ان کشور منتسب باشد واگر نقض مقررات به یک گروهی از کشورها ویا کمیته بین المللی به طور کلی اطلاق شود تنها کشورهایی کهد تحت تأثیر آن قرار دارند ممکن است درگیر آن شوند مگر این که نقض به گونه ای باشد که به طور ریشه ای باعث تغییر موقعیت همه کشورهایی که مقررات را نقض کرده اند شود معاهدات حقوق بین الملل بشر دوستانه شامل این طبقه بندی نمی شود که به مقررات وابسته مربوط باشد به طور مثال در معاهدات خلع سلاح ویا رژیم های خاص .این مثال شامل طبقه بندی های حقوق بین الملل بشر دوستانه نمی شود واقعیت این که بیشتر مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه درست هستند به این خاطر است که آنها فقط می توانند توسط همه دولتها قابل احترام باشند ویا در مورد تخطی واقع شوند وهمه دولتها نمی توانند از این مستثنی بودن را تحت تأثیر قرار دهند بنابر این به نظر می رسد که تنها طرف مخالف در یک درگیری نظامی بین المللی یعنی دولتی که در قلمرو تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه قرار گرفته ودولت ملی قربانیان می تواند به عنوان کشور صدمه دیده تلقی شود برخی ممکن است تصور کنند که پیش نویس ماده۱ به این معنی است که هر دولتی که توسط هر تخلفی از حقوق بین الملل بشر دوستانه باعث صدمه آن خواهد شد مخصوصاً اگر آن در سایه ماده ۸۹ پروتکل ۱ تغییر شود که به دول ثالث اجازه می دهد تا به صورت خصوصی وارد عمل شوند همچنین آنان ممکن است اضافه کنند که ، اگر چه چنین تغییری برآن وارد شده ولی بیشتر تخلفات آن در دنیای امروز مثلاً قانونهایی که به درگیریهای نظامی غیر بین المللی مربوط است ،به طور کلی وقانونی کسی را صدمه دیده نمی سازد طرفداران این تغییر ممکن استد حتی بیان کنند که ILC می نویسد«برای دولت جهت محول کردن مسئولیت در قلمرو خودش باید حقوق خاصی را برای انجام آن داشته باشد مثلاً حقوق کاری که به طور ویژه با یک معاهده انجام شده ویا ان باید به عنوان یک کشور صدمه دیده تلقی شود پسیش نویس ۱ می تواند به عنوان ارجاع چنین حقوقی تلقی شود زمانیکه آن در ادامه با وضع مقررات به تضمین احترام به آن پیش می رود در حالی که حقوق این عمل مطابق با معاهده به نظر می رسد که به عنوان جایگزین برای «دولت صدمه دیده»بشد که ILCبه مورد قبلی در توصیف آن به عنوان یک «lax spcialis» نام برده که در ارتباط با پیش نویس ماده ۴۲ (که دولت صدمه دیده را تعریطف می کند» ممکن است به این نتیجه منتهی شود که یک دولت که حق اعمال فعالیت دارد یک دولت صدمه دیده تلقی می شود. در ماده ۱هم با عنوان «lax spcialis» آمده که در تعریف دولت صدمه دیده می باشد ومشابه با ماده ۳۸۶ معاهده ورسایلز( Versail lis) وماده ۳۳ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر که توسط ILC  اشاره شد می باشد این نویسنده فکر نمی کند ماده ۱ همه دولتها را صدمه دیده تلقی کند قوانین معاهدات که توسط ILC مطرح شد تنها موضع یک دولت را قبل از یک دادگاه مورد توجه قرار یم دهد وضرورتاً اشاره نمی کند که هر دولت با چنین موضعی یک دولت صدمه دیده در سایر ابعاد نیز تلقی شود به علاوه در دومین مقاله ILC به روشنی شیوه ای را که در طول مقاله اول انتخاب کرده بود را رها کرده که در میان کشورهای صدمه دیده کشورهای دیگر را وارد کرد که با قوانین، حقوق بشر را حمایت می کرد ویا همه دولت ها را که درمورد جنایات بین المللی بود حمایت می کرد .

آن قانون خاصی را به عنوان جبرانی معرفی کرد که «ایجاد مسئولیت توسط یک دولت غیر از دولیت صدمه دیده بود» که منظورش پوشاندن چنین مواردی بود از دیدگاه این نویسنده ماده ۱ باید به عنوان یک پیشرو تدوین چنین احتمالاتی برای همه دولتها تلقی شود تا مسئولیت دولتها را برای دلایلی چون علاقه کمیته ونه به عنوان یک «lax spcialis» تلقی کرده که به طور جهانی نقض از حقوق بین الملل بشر دوستانه را دوطرفه می کند قوانینی که در زیر توصیف شده اند ادعاهای احتمالی را مورد توجه قرار می دهد که ممکن است با چنین دولتهایی ایجاد شده وخیلی مناسب به نظر برسد به طور مثال در موقعیتهای تخطی از حقوق بین الملل بشر دوستانه که به درگیریهای نظامی غیر بین المللی رسیدگی می کند وهمانطوریکه آنها در حقوق بین الملل بشر دوستانه را انجام داده را بطلبد وتقاضا کند که دولت مسئول مقرراتی را که از مسئولیت آن برخاسته بپذیرد آن ممکن است اقدامات متقابل انجام دهد تا دولت متخلف را وادار سازد تا مقررات اولیه وثانویه را بپذیرد.«اقدامات متقابل» واژه مدرنی است که برای تلافی وجبران حداقل خارج از محدوده درگیریهایی نظامی بین المللی استفاده می شود چنین اقدامات متقابلی ممکن است دولت صدمه دیده ودولت مسئول را شامل می شود آنها ممکن است با آن صدمه ای که رنج می برند متناسب باشند که اعمال نادرست بین المللی را هم ممکن است دخیل کرده وحقوق زیر سوال رفته را نیز ممکن است تحت تأثیر قرار دهند . به محض اینکه دولت مسؤل مقررات را موافقت می کند در این صورت ممکن است اقدامات متقابل خاتمه یابند.

پیش نویس ماده ۵۰ (c) به روشنی بیان می کند که اقدامات متقابل ممکن است «مقررات والتزمات بشر دوستانه را که از انتقام جلوگیری مکند تحت تؤثیر قرار ندهند.»ILC بیان می کند که این مقررات «بازتابی از جلوگیری از انتقام هایی است که در مقابل اشخاص انجام می شود که در حقوق بین الملل بشردوستانه موجود است» به طور ویژه مطابق با کنوانسیونهای هاگ(Hague 1929) وژنوا(Genva 1949) وپروتکل اضافه شدهI (1977) ،انقام ها بر علیه طبقه های تعریف شده اشخاص حمایت شده را منع می کند واین منع انتقام به طور وسیعی مورد قبول واقع شده است چون در مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه اینها چون پوشش داده نشده اند ممکن است با اقدامات متقابل تحت تأثیر قرار نگیرند که برخلاف مقررات حقوق اساسی می باشد از دیدگاه این نویسنده آنها ممکن است با اقدامات متقابل بر علیه تخلف از قوانین حقوق بین الملل تحت تأثیر نگیرند که به غیر از حقوق بین الملل بشر دوستانه مستند وقتی تخلف اصلی یکی از انواع ( Jus adbllum) باشد این محدودیت پی آمد ضروری انفصال بین   Jus adbllum وJus in bello خواهد بود اگر قوانینی از حقوق بین الملل بشر دوستانه به عنوان یک اقدام متقابل که در مقابل یک عملی تخطی شوند آن قوانین بدون معنی خواهند بود آن قوانین موافقت شده بود که حتی تخلفات خیلی فاحش حقوق بین الملل مثل تهاجم نمی تواند نقض از حقوق بین الملل بشر دوستانه را به عنوان اقدامات متقابل توجیه کند پیشنهاد شده که هیچ یک تخلفات حقوق صلح با اقدامات متقابل که باعث تخلف از حقوق بین الملل بشر دوستانه باشد ارتباط ندارد اگر این درست است حتی تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه که از انتقامات منع نشده اند ممکن است به عنوان یک اقدام متقابل در واکنش به تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه توجیه کننده باشد در اقدامات متقابل بر علیه نقض حقوق بین الملل بشر دوستانه مهم است که توجه کنیم که مطابق با پیش نویس ماده ۵ ۰ (۱) (a) و(b) اقدامات متقابل ممکن است نه به صورت تهدید واعمال فشار ونه تخطی از حقوق اساسی بشر باشد در این مفاد ilc به تغییر عمومی ۸(۱۹۹۷) کمیته اقتصادی ،اجتماعی وحقوق فرهنگی در مورد تأثیرات ضمانت اجرایی اقتصادی بر روی جامعه مدنی وبه ویژه کودکان ارجاع می دهد ilcمتن کمیته را نقل می کند با این بیان که آنچه را که شرایط ایجاب می کند چنین ضمانت اجرایی باید همیشه ابعاد اقتصادی ،اجتماعی وحقوق فرهنگی را به حساب اورده ومهم است که بین اهداف اساسی اعمال فشار سیاسی واقتصادی تمائل قائل شده تا دولت ره متقاعد کنیم که حقوق بین الملل را احترام گذاشته وتورم راکه باعث زیان گروههای آسیب دیده در کشور هدف می باشد را مورد توجه قرار دهیم »ilcهم چنین قیاسی از ماده ۵۴(۱) پروتکل ۱ به کار می برد که «بدون قید وشرط تصریح می کند که گرسنگی جامعه مدنی به عنوان ابزاری از رفاه منع شده است.»

D . رفتاری که ممکن است توسط سایر دولتها اعمال شود «i» قبول مسئولیت توسط هر دولتی : هر دولتی به غیر از دولت صدمه دیده قادر است تا مسئولیت دولت دیگر را قبول کند اگر مقررات نقض شده به طور کلی به انجمن بین المللی خواسته شود همانطوریکه توسط ماده۱ اثبات شدقوانین حقوق بین الملل بشر دوستانه به چنین مقرراتی تعلق دارد .

(erga omnes)  هر دولتی ممکن است (ومطابق با ماده ۱ باید) علت توقف در دولت مسئول را که همانند جبران خسارت که به سود دولت صدمه دیده است را بیان نماید چنین سودها ومنفعتهایی در آینده منتهی به قربانیان خصوصی جنگ خواهد شد واژه «هر دولت» سعی شده بود که هر مفهومی را که این دولتها مجبور بودند باهم عمل کند را رد کند برای ماده ۱ روشن شده است که دول ثالث نباید باهم وارد عمل شوند ویا وقتی مسئولیت دولت را می پذیرند باهم همکاری کنند که در این صورت حقوق بین الملل بشر دوستانه را نقض خواهد کرد اگر مخالفتی در مورد اینکه آیا اعمال ارئه شده شامل تخلف وتخطی شود در این صورت آنهایی که آن را به عنوان تخطی تلقی می کنند وظیفه دارند که جداگانه وارد عمل شوند.

(II) قبول اقدامات متقابل به مصلحت انجمن : سخت ترین موضوع در مورد حقوق مسئولیت دولتها وحقوق بین الملل بشر دوستانه می باشد که آیا دولتها به غیر از دولتهای صدمه دیده امکان دارد (ویا مطابق با ماده ۱ باید) به اقدامات متقابل متوسل شوند یانه ؟در حالی که Raxppor teur  می خواست به اقداماتی که در مورد نقضهای مربوط به چنین انجمنهایی اشاره کند واگر چه کمیته پیش نویس در سال ۲۰۰۰ مقاله ای را منتشر کرد که به هر دولت اجازه می داد تا اقدامات متقابل با مصلحت منفعت کنندگان انجام دهند در مواردی که نقضهای جدی اصل قطعی دیده می شد ولی ILC تنها یک عبارت نجات دهنده ای را بیان کرد مطابق با ماده ۵۴ فصلی که در مورد اقدامات متقابل است در مورد حقوق هر کشوری  ( غیر از دولت صدمه دیده )  قضاوت نمی کند تااقدامات قانونی بر علیه دولتهای مسئول ایجاد کند ومطمئن شود که نقض آن وجبران آن به مصلحت دولت صدمه دیده ویا منفعت کنندگان نفض قوانین متوقف خواهد شد در تغییر آن ، ILC روشهای مختلفی مرور می کند تا به این نتیجه برسد که «موضع فعلی حقوق بین الملل در اقدامات متقابل ویا به مصلحت جمع نا مشخص است » عملکرد دولت پراکنده بود وشامل تعداد محدودی از دولتها را شامل می شود در حال حاضر به نظر می رسد هیچ نهاد مشخصی وجود نداشتهد باشد تا اقدامات متقابل را در یک مصلحت جمعی به بحث وبررسی بگذارد در نهایت ILC حل این موضوع را به توسعه های بعدی حقوق بین الملل واگذار می نماید

(III) همکاری در مواقع تخلفات جدی: سؤالی که مطرح می شود این است که آیا ماده ۸۹ پروتکل ۱ به عنوان یک lax spcialiبه دول ثالث راهنمایی خیلی واضحی فراهم می کند یا نه؟در موقعیتهایی که اگر تخلفات جدی در کنوانسیون ها ویا در این پروتکل وجود داشته باشد اعضای هم پیمان بلند مرتبه متعد می شوند تا به صورت خصوصی یا گروهی وارد عمل شوند که با همکاری سازمان ملل ومنشور سازمان ملل می باشد.travaux pre-paratoires در درک این قانون کمک کننده نیست همانطور که در ارتباط با منع انتقام شده بحث شده بود مسئله ای است که آن مدت زیادی به این موضوع نپرداخت نمایندگان مختلفی که شامل حامیان آن می شد آن را سر در گم کننده نامیدند ارجاع نآن تنالز  آن به منثور سازمان ملل به این معنی بود که استفاده از اجبار را ممنوع بسازند برخی مفسران بر این عقیده بودند که این ماده «درها را برای اجرای حقوق بین الملل بشر دوستانه در چهار چوب سازمان ملل بازکرد» در حالی که برخی دیگر بیان کردند که آن چیزی به ماده ۵۶ منثور سازمان ملل اضافه نکرد وبعدی در واقع matatis matadis بود که همان قوانین یکسان را داشت ولی جهت ارتقای استاندارد زندگی وراه حلهای بین المللی اقتصادی ،اجتماعی ،سلامتی ، همکاری آموزشی وبه ویژه احترام جهانی به حقوق بشر می شد پیشنهاد شده که ماده ۸۹ پروتکل ۱جلوتر از آن می رود وچون آن با ارتقا سروکار ندارد ولی با واکنش به تخلفات سرو کار دارد در این زمینه ، مقررات برای وارد عمل شدن که به صورت خصوصی می باشد از اهمیت ویژه ای برخوردار است به ویژه زمانی که در ارتباط با مقررات مربوط به تضمین احترام حتی اگر چنین عملی به درستی در همکاری با سازمان ملل ودر منثور سازمان ملل متعهد شده باشد.اگر چه حامیان مقاله در کنفرانس دیپلماتیک اذعان کردند که آن عمل «بدون رضایت مجمع عمومی ویا کنسول امنیتی نمی تواند مورد قبول واقع شود» عبارتهای ماده ها این عقیده را ساپورت نمی کند آن در نظرات ILC در پیش نویس ماده ۴۱(۱) ساپورت وحمایت نشده است ماده ۸۹ مشابه پیش نویس ماده ۴۱(۱) است که در مورد مسئولیت دولت است که عقیده مشابهی را بیان می کند وتصریح می کند «دولتها باید همکاری کنند تا از طریق روشهای قانونی هر نقض جدی را پیگیری نمایند» که از مقرراتی است که مطابق با اصول قطعی حقوق بین الملل عمومی می باشد تغییرهای ILC چیزی به آن نمی افزایند وتوضیح می دهد که به خاطر پراکندگی شرایط که احتمال درگیر شدن وجود دارد قوانین با جزئیات اینکه این همکاری به چه شکلی باشد اشاره نمی کند ونه در مورد اینکه چه معیارهایی باید دولت انتخاب کند تا به نقض های جدی خاتمه دهد اشاره می کند بنابراین ILC طرح پیش نویس کمیته اش را جهت اجازه دادن برای همکاری در اقدامات متقابل را رد می کند آن اشاره می کند «همکاری باید در چهار چوب یک سازمان بین المللی شایسته وبه ویژه سازمان ملل صورت بگیرد.»هنوز پاراگراف ۱ با احتمال همکاری غیر سازمان یافته مواجه است همانطوریکه چنین همکاری غیر سازمان یافته ای در مورد نقض جدی حقوق بین الملل بشر دوستانه اشاره می کند ممکن است در کنفرانس اعضای بلند مرتبه هم پیمان در کنواسنیون چهارم ژنوا در ۵ دسامبر ۲۰۰۱ برگزار شد ایجاد شده باشد که در خصوصی ماده ۱ بود و۱۱۴ دولت عضو در آن شرکت کرده بود در مورد اهداف همکاری ILCتأکید می کند که آنها باید قانونی باشند واینکه انتخاب آن «بستگی به شرایط موقعیت آن دارد» بنابر این روشن شده است که مقررات همکاری به دولتهایی اعمال می شود که به صورت خصوصی خواه یا ناخواه تحت تأثیر نقص های جدی قرار گرفته اند». آنچه که برای نقض های جدی فرا خوانده می شود یک تلاش پیوسته و هماهنگ توسط همه ی دولتها جهت بی اثر کردن تأ ثیرات این نقض ها می باشد». ILC خاتمه می دهد که در پاراگراف۱ تلاش می کند تا مکانیسم های همکاری موجود را محکم ترکندکه بر اساس آن همه دولتها فراخوانده می شوند تا یک پاسخ مناسبی را اتخاذ نمایند .

IV . واکنشی که سامل اقدامات متقابل نمی شود : نه پیش نویس ماده ۴۱ و ۵۴ و نه ماده ۱ وماده ۸۹ پروتکل ۱ به روشی توضیح می دهند که آیا دول ثالث در مقابل تخطی های جدی حقوق بین الملل بشردوستانه اقدامات متقابل انجام دهند یا نه ؟ این خاتمه و نتیجه گیری نباید اشتباه درک شود . اقدامات متقابل شامل عملی است که با مقررات بین المللی مغایر می باشد. ولی دولتها ممکن است هزاران نوع فشار به دولتهای دیگر واردآورند که شامل نقض قوانین بین المللی را نشود . به غیر از مقررات خاص معاهدات ، هیچ دولتی اجازه ندارد دولت دیگر را از لحاظ مالی حمایت کند یا ازآن دولت سلاح بخرد تا در مؤسسات بین المللی به آن کشورها رأی بدهد و یا از آن دولت منصبی را دریافت و یا با آن دولت معاهدهای را منعقد کند . بنابراین هیچ چیزی دولت را از واکنش با چنین شیوهای با متخلفان حقوق بین الملل بشردوستانه را منع نمی کند و ماده ۱ چنین رفتاری را تعیین می کند . تنها مشکل این است که چنین معیارهائی را برای کسانی که می خواهند از مقررات حقوق بن الملل بشر دوستانه تخطی کنند و یا اجرا کننده در نظر بگیریم نه برای سایر افراد .

  1. V. واکنش سازمان یافته : بعلاوه هم ماده ۴۱ (۱) و ماده ۸۹ پروتکل (۱) عمدتاً برای واکنش های سازمان یافته از طریق سازمان ملل برای تخلفات جدی در اصول حقوق بین الملل بشردوستانه فراخوانده شوند . در سال های اخیردومی ، با معیارهای تعیین شده قسمت  VIIمنشور سازمان ملل برای چنین تخلفاتی واکنش نشان داده است که چنین معیارهائی ممکن است به عنوان اجرای مسؤلیت دولت تلقی شود ولی زیر مجموعه ای از ماده های پیش نویس نخواهد بود . معمولاً یک دولت برای رفتار یک سازمان بین المللی که به آن تعلق دارد و یا به رفتار آن به عنوان عضوی از یک ارگان سازمان بین المللی مسؤل نیست ، بنابراین سوأل این است که آیا دولتها که مطابق با مقررات ماده ۱ وماده ۸۹ پروتکل ۱ وظیفه دارند تا مطابق با شرایط خاص از طریق یک سازمان بین المللی وارد عمل شوند . آن قوانین را زیر پا نخواهند گذاشت ؟ اگر در محدوده آن به عنوان اعضاء ارگان های زیرربط وارد عمل شوند ، مثلاً اعضای کنسول امنیتی سازمان ملل ، آنها آن سازمان را برای وارد عمل شدن منع می کند .
  2. VI. نگرشهای مربوط به موقعیت هائی که از طریق تخلفات جدی ایجاد شده اند ، دومین پاراگراف از ماده ۴۱ در مورد تخلفات حقوق بین الملل بشردوستانه خیلی مهم است که به نقض های جدی یک قانون در یک اصل قطعی از صندوق بین الملل عمومی را بررسی می کند . آن می نویسد :  « هیچ دولتی نباید به عنوان دولت مجاز و مشروع شناخته شود موقعیتی که توسط یک نفض جدی ایجاد شده و با کمک و مساعدت در ادامه آن موقعیت ها داشته باشد » . چنین التزامی ، نه تنها از اهمیت خاصی برخوردار در رابطه با شکل گیری توافقات در قلمروهای تصرف شده برخورداراست که مغایر با ماده ۴۹ (۶) کنوانسیون چهارم ژنوا و تجارت کالاهای تولید شده در چنین قلمروهائی است بلکه به طور مساوی به واردات الماس نیز اعمال می شود که اعضاء را قادر می سازد تا در درگیری های نظامی غیر بین المللی را همیشگی کند که حقوق بین المللی بشردوستانه بطور سیستماتیک نادیده گرفته شده و بر خلاف حقوق بین الملل بشردوستانه با شرکت  تعداد بی شماری از کودکان جنگ کنند .

VII. حقوق جامع و صریح و وظایف دول ثالث : خواننده ممکن است دوباره به خاطر شکست احساس نا امیدی کند . همانند سایر نوشته های این موضوع در مورد اشاره های واضح و صریح ومعیارهای دول ثالث که ممکن است انجام دهند زمانیکه تخلفات حقوق بین الملل بشر دوستانه رخ می دهد . این نو یسنده پیشنهاد می کند که هیچ اشاره ای صریح از تخلفات دریافت نشده است جواب ان خیلی دقیق نمی یتواند باشد چون خود معهدات خیلی دقیق وصریح نیستند وچون عملکردی که عرف ایجاد می کند یه طور عجیبی متغییر است برخی حتی دومی را به خاطر آن به عنوان منتخب بودن تعیین کرده اند که آن نمی تواند قوانین مشروح را ایجاد کند و باید برای همه موقعیت های مشابه یکسان باشد به علاوه آن عملکرد اغلب ناشناخته است ملاحظات قانونی وسیاسی همانند آنهایی که به Jus adbellum و Jus in bello مربوط می شودبه ناچار باهم ترکیب شده اند وقتی در بیانیه های مبهمی دولتها نمی خواهند آزادیشان را در پاسخ به موارد آلی محدود کنند جایی که توازن قدرت ، اقتصاد ومصلحت سیاسی وبرخی اوقات اقتضای بشر دوستانه ممکن است واکنشهای مختلفی را پیشنهاد کند ماده ۱ وماده ۸۹ پروتکل ۱ با هم اشاره می کنند که یک چهار چوبی از انچه  را که دولتها باید انجام دهند وآنچه را که آنها نباید انجام دهند لازم است تا از تضمین احترام به حقوق بین الملل بشر دوستانه مطمئن

حتی اگر هر دولت در جهان بطور سیستماتیک و صرف نظر از سایر ملاحظات مسؤلیت دولتهای مسؤل را تحویل گرفت به محض اینکه آن تخلفی از حقوق ین المل بشر دوستانه را فرض کرد وتوقف وجبران آن را به سود قربانیان ادعا کرد مانند آنچه راکه مطابق با پیش نویس ماده ۴۸ (۲) و ماده ۱ بود در آن صورت چیزهای زیادی را بدست خواهدآورد.

نتیجه : دولتها خیلی کم و به ندرت و تنها بازیگر در صنحه بین الملل هستند و حتی در درگیرهیهای نظامی قوانین مربوط به مسؤلیت دولتها نقش خیلی کمی دارند همانطور که توسطILC تدوین شده بود به طور انحصاری به کشور هایی که به صورت خصوصی و به عنوان اعضاء جامعه بین الملی بود خطاب می شوند . و آنها در احترام به حقوق بین الملل بشر دو ستانه نباید آن را دست کم بگیرند. مخصوصاً زمانیکه با مکانیسم های باز دارنده و سر کوب کننده مقایسه می شوند .

پیش نویس ماده ها و تغییر آنها بیان می کند که بیشترسوأل های مهم که اجرای حقوق بین المللی بشردوستانه را مورد توجه قرا رمی دهند  ممکن است کمک کنند تا حفاظت حفاظت قربانبان جنگی توسط دولتها توسعه و بهبود یابد . به خاطر واقعیت تلخ بیشتر بیشتر درگیریهای حاظر، دولتها ادامه می دهند تا نقش مستقیم یا غیر مستقیم اصلی را مخصوصاً اگر به آنها اجازه داده نمی شود تا بر چسب های ( جهانی شدن ) ( کشورهای شکست خورده ) یا ( عناصرکنترل نشده ) قایم شوند . آنها مطابق با قوانین عمومی در اعمال غیر قانونی بیشتر ازآنچه که آنها آرزو دارند مسؤل هستند ، بعلاوه تخلفات پی آمد و نتیجه در بر دارند نه نتایج بشردوستانه برای قربانیان بلکه نتایج قانونی برای دولتهای مسؤل . در نهایت از طریق مکانیسم های ترکیبی حقوق بین الملل بشردوستانه و قوانین عمومی در مورد مسئولیت دولتها ، همه دولتهای دیگر قادر هستند و وظیفه دارند زمانیکه تخلفات رخ می دهد وارد عمل شوند . به طور مطلوب آنها باید این کار را انجام دهند که از طریق مؤسسات جهانی و منطقه ای میسر است که این یک جنبه ای است که شاید توسط ILC مورد غفلت واقع شده است .

رویدادهای اخیر نشانی از برگشت خاصی به یک جانبه گرایی را می دهند وقتی که یک موقعیتی واقعاً ایجاد می شود . پیش نویس ماده ها در مورد مسئولیت دولتها ، به تخلفات و تخطی از حقوق بین الملل بشردوستانه اعمال می شوند و به ما یادآوری می کنند که همه دولتها می توانند بطور قانونی وارد عمل شده و روشن کنند که کشور چه باید انجام دهد ، این شاید مهم ترین پیام تجزیه تحلیل مذکور باشد .اگرچه باید یک اراده سیاسی قوی وجود داشته باشد ، ولی نیاز به احترام و تضمین احترام برای حقوق بین الملل بشردوستانه موضوع سیاست نسیت بلکه موضوع قانون می باشد

 

آشنایی مختصری با مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی ucp600

اجرا و انجام تعهدات قراردادی، بدون شک از مهمترین اهداف هر قرارداد است که طرفین و

متعاقدین به منظور آن و به موجب قرارداد با همدیگر مرتبط شده اند. در روابط قراردادی ملی و

داخلی یک کشور، به لحاظ وجود دستگاه قضائی و نیروهای مورد نیاز برای انجام این تصمیمات،

انجام تعهدات قراردادی مسئله ساده تر و اضطراب متعاقدین کمتر است، ولی در روابط بین المللی

بدلیل وجود موانع عدیده طرفین قرارداد، از همان ابتدا، درجستجوی تامین کافی هستند تا به دور

از هر گونه اضطراب، در یک بستر امن تجاری فعالیت نمایند.

مهمترین این موانع عبارتند از:

۱-    عدم شناخت کافی طرفین قرارداد

۲-    اوضاع و احوال سیاسی و اقتصادی کشورهای متبوع طرفین قرارداد و ثبات ارزی آنها

۳-    موازین و مقررات متفاوت کشورهای طرفین قراردادمقررات ارزی، گمرکی وکنوانسیونها

۴-    عدم امکان در اجرای اجباری تصمیمات قضائی در کشوری غیر از کشور متبوع محکوم له

۵-    عدم امکان اجرای تصمیمات قضائی و داوری اتخاذ شده یک کشور در کشور دیگر

۶-    نبود دستگاه ها و سازمان های قضائی و داوری بین الملل اجباری با قدرت

بدون شک اعتبارات اسنادی امن ترین و مطمئن ترین شیوه پرداخت است که ضمن تأمین منافع صادر کننده ، منافع وارد کننده را نیز تأمین می کند.این روش کاملا انعطاف پذیر، کارآمد و در سطح جهانی پذیرفته شده است. اگر چه  اعتبار اسنادی را تضمین پرداخت به صورت  مشروط  و در قبال ارائه اسناد مطابق تعریف کرده اند،  لیکن در ارزش و اهمیت آن برای صادرکننده که در تجارت خود با کشور خارجی با ریسک های مختلفی  روبرو است تردیدی وجود ندارد. در اصل اعتبار اسنادی تعهد یک بانک از طرف مشتری خود است ، مبنی بر پرداخت وجه  به صادرکننده مشخص در قبال ارائه اسناد مندرج در متن اعتبار که به تامین کالا و یا خدمات مربوط می شود.  اعتبار اسنادی باید سررسید مشخص داشته باشد که معمولا از ۱۲ ماه بیشتر نیست ؛ همچنین نام بانکی که اعتبار در آن قابل استفاده است باید مشخص شده باشد. ضمنا نوع ارز تعیین شده در متن اعتبار بایستی قابل پرداخت باشد.

مفهوم اعتبار اسنادی

همچنان که در ماده ۱ و ۲ ucp 600  آمده است اعتبارات اسنادی ، نوعی شیوه پرداخت و یکی از خدماتی است که بانک به درخواست خریدار ، به منظور خرید یا سفارش کالا یا خدمات از یک فروشنده کشور خارجی و یا مناطق آزاد و مناطق ویژه و به نفع وی برقرار می نماید. اعتبارات اسنادی مزبور می تواند به صورت نقد یا مدت دار انجام شود. مقرراتی است که اگر شمول آن در اعتبار درخواست شده باشد،درمـــــورد هـــــر اعتبـــــار اسنــادی لازم الاجراء است. این مقررات برای همه طرف های ذیربط الزام آور است مگر اینکه صریحا” در شرایط اعتبار اصلاح یا مستثنی شده باشد.اعتبارات اسنادی صرفًا ابزاری برای پرداخت نیستند بلکه می توانند وسیله ایجاد اعتبار نیز باشند بدین ترتیب که فروشنده با اتکا و برپایه اعتبار ایجاد شده می تواند جهت تولید کالاهای خود تامین مالی کند.

نحوه گشایش اعتبار اسنادی

بانک با توجه به مبلغ پرفورما، مدت اعتبار و نوع کالا یا خدمات و سایر موارد مرتبط، میزان پیش دریافت را با توجه به وضعیت مشتری و تائید ارکان اعتباری، تعیین نموده و خریدار حسب اعلام بانک، مبلغ تعیین شده را به حساب بانک واریز می نماید. بانک با توجه به شرایط اعتبار، نوع کالا یا خدمات،‌میزان پیش دریافت و سایر موارد مرتبط، میزان و نوع تضمین های مربوط به باقیمانده وجه اعتبار را تعیین نموده و خریدار نسبت به تامین تضمین های تعیین شده اقدام می نماید.

اعتبار اسنادی، با توجه به اطلاعات تکمیل شده در فرم تقاضای گشایش اعتبار و پروفرمای فروشنده و به نفع وی گشایش شده و به وسیله سوئیفت از طریق بانک کارگزار به فروشنده ابلاغ می گردد.اعلامیه قبولی فروشنده مبنی بر پذیرش اعتبار ابلاغ شده به وی و شرایط مندرج در آن، از طریق بانک کارگزار به وسیله سوئیفت به بانک و نهایتاً به خریدار تحویل می گردد.افزایش یا کاهش مبلغ اعتبار، تمدید مهلت اعتبار و هر گونه تغییر در شرایط آن و یا ابطال آن قبل از سررسید منوط به ارائه توافق کتبی بین خریدار و فروشنده می باشد و بانک طبق مقررات جاری و پس از دریافت هزینه های مربوط اقدامات لازم را انجام خواهد داد.اسناد مورد معامله، که با ارائه آن توسط فروشنده ، بانک کارگزار، مجاز به بررسی جهت پرداخت بخشی یا تمام مبلغ اعتبار، بر اساس شرایط اعتبار به وی می باشد، معمولاً به شرح زیر است:

سیاهه صادره توسط فروشنده

بارنامه معتبر دال بر حمل کالا به همراه صورت کامل بسته بندی کالا یا صورت وضعیت انجام خدمات

گواهی بازرسی کالا

گواهی بازرسی فنی (‌در صورت درخواست خریدار)

گواهی نامه مبداء ساخت کالا ( که به تائید اتاق بازرگانی محل فروشنده رسیده باشد)

بانک کارگزار فروشنده ، پس از دریافت اسناد مورد معامله طبق شرایط اعتبار و کنترل و تائید آنها مجاز به پرداخت مبالغ مربوط به سیاهه، به فروشنده مطابق با شرایط اعتبار می باشد بانک کارگزار فروشنده پس از پرداخت مبالغ سیاهه، اسناد معامله شده را به ضمیمه فرم شرح اسناد، از طریق پست سریع به این بانک ارسال می نماید.هم زمان با پرداخت مبلغ سیاهه توسط بانک کارگزار به فروشنده و اعلام آن به بانک، بانک از خریدار می خواهد که باقیمانده وجه اعتبار را بلافاصله به حساب بانک واریز نماید.در صورت تاخیر خریدار در تامین باقیمانده وجه اعتبار،اخذ سود و کارمزد از خریدار ، از تاریخ پرداخت وجه به بانک کارگزار فروشنده تا هنگام تسویه حساب و تحویل اسناد مربوط به خریدار محاسبه و دریافت خواهد گردید.در صورتی که اعتبار اسنادی دیداری باشد.

ظهر نویسی و تحویل اسناد حمل کالا جهت ترخیص کالا از گمرک به خریدار،منوط به تسویه حساب کامل خریدار با بانک می باشد. درصورتی که اعتبار اسنادی مدت دار باشد ظهرنویسی و تسلیم اسناد حمل کالا جهت ترخیص کالا از گمرک به خریدار متقاضی منوط به پرداخت کارمزد تعهد به بانک می باشد ومتقاضی پس از دریافت اسناد حمل از بانک نسبت به ترخیص کالا از گمرک اقدام نموده ودر سررسید مقرر نسبت به تسویه حساب با بانک اقدام می نماید.خریدار موظف است حسب مقررات جاری کالای خریداری شده را از گمرک ترخیص و پروانه سبز گمرکی مبنی بر خروج کالا از گمرک را به بانک ارائه و تضمین های ارائه شده خود را از بانک مسترد نماید.

اعتبارات اسنادی از لحاظ شیوه تسویه  به سه دسته ذیل تقسیم می شوند.

۱- پرداخت دیداریSight Payment

به ذینفع  این امکان را می دهد که  به محض ارائه اسناد مطابق با مفاد اعتبار ، بلافاصله  وجه را دریافت نماید . البته وجه این اعتبار ممکن است در بانکی در کشور ذینفع  و یا نزد بانک گشایش کننده  قابل دریافت باشد. ممکن است در یک اعتبار دیداری ارائه برات  نیز درخواست شده باشد  که در این حالت چنانچه  برات نیز ارائه گردد، معمولا بانکها از آن چشم پوشی می نمایند.

۲- معامله اسناد Negotiation

 مقررات UCP 600  معامله اسناد را به معنای  اقدام بانک تعیین شده  در خرید براتی  که عهده بانکی به جز همان بانک معامله کننده کشیده شده باشد و یا اسناد مطابق با شرایط اعتبار تعریف می کند،  به صورتی که وجه برات یا اسناد در همان روز یا پیش از روزی که قرار است در آن پوشش وجه پرداختی  انجام بگیرد پرداخت شده باشد. 
۳- پرداخت مدت دارDeferred Payment

 از آنجا که با استفاده از برات  هزینه ها افزایش می یابد، دراعتبار پرداخت موخر از برات استفاده نمی شود و به جای آن، پس از ارائه اسنادی که بانک معامله کننده یا گشاینده آنها را مطابق با شرایط اعتبار تشخیص داده ، بانک به ذینفع تعهد نامه ای می دهد که به موجب آن پرداخت در تاریخی در آینده تضمین می گردد .

۴- پرداخت به شیوه وصولی Acceptance

 اعتبار  با قبولی برات صادره توسط ذینفع و قابل پرداخت  در زمانی مشخص و یا قابل محاسبه در آینده  گشایش می شود. این برات زمانی توسط  بانک معامله کننده یا گشاینده اعتبار قبول می شود که اسناد مطابق با شرایط اعتبار ارائه شده باشد و برات قبولی نویسی شده به ذینفع عودت داده می شود. برات مدت دار قبل از سررسید قابل پرداخت نیست  و قبولی نویسی آن توسط بانک  این مزیّت را دارد که ذینفع می تواند با تنزیل آن پول نقد دریافت کند.
انواع خاص اعتبارات اسنادی 
به تناسب پیشرفت های به وجود آمده در شیوه های تجارت، روش های حمل ونقل و  وضع مقررات متحدالشکل بین المللی روش های خاصی از اعتبار اسنادی به وجود آمده است که ذیلا به معرفی برخی از آن ها می پردازیم:

اعتبار اقساطی The instalment credit
این نوع اعتبار برای مدت ۱۲ ماه گشایش می شود و در آن  مبلغ که ذینفع می تواند در یک دوره استفاده کند مشخص می گردد.ذینفع موظف می شود که مقدار کالای درج شده در اعتبار برای هر ماه را درهمان ماه ارسال نماید و چنان چه در هر نوبت در انجام این شرط قصور کند بلافاصله کل اعتبار منقضی شده و فقط پس از موافقت خریدار و به درخواست وی قابل تجدید خواهد بود.

اعتبار گردان The Revolving Credit
 اعتبار گردان راه حلی برای نظارت و کنترل تعداد دفعات و بهای کالایی که یک صادر کننده در یک دوره معین و برای یک خریدار خاص ارسال می کند فراهم می نماید.  معمولآ تولید کنندگان و بازرگانانی که ماهیانه نیاز به مقدار محدودی کالا یا مواد خام دارند تا بدان وسیله بتوانند خط تولید خود را حفظ کرده و یا نیازهای بازار را تأمین نمایند، تمایلی به گشایش اعتبار با مبالغ بالا و برای دوره خرید پنج- شش ماهه ندارند.
استفاده از اعتبار گردان به خریدار این اطمینان را می دهد که فروشنده فقط قادر خواهد بود کالای مورد نیاز او را تا سقف معینی در ماه ارسال نماید؛ و از سوی دیگر فروشنده به این نکته واقف خواهد بود که با ارسال هر نوبت کالا، اعتبار به صورت خودکار برای یک دوره شش ماهه، دوازده ماهه و یا هر تعداد ماه که در قرارداد خریدار و فرشنده بر روی آن توافق شده باشد تجدید خواهد شد
اعتبار گردان به دو شکل است:
■ جمع شونده  cumulative

اعتبار گردان جمع شونده به ذینفع این امکان را می دهد که چنان چه در یک دوره کالا را حمل نکرد در دوره بعدی بتواند آن را حمل کرده و از وجه آن استفاده نماید.
■ غیر جمع شونده non-cumulative

 اعتبار گردان غیر جمع شونده به فروشنده اجازه استفاده از مبالغی را  که از دوره حمل قبل باقی مانده است نمی دهد و از این جهت برای تولید کننده فولاد در مثال بالا مناسبتر است. در اینجا ذینفع اعتبار نسبت به این نکته واقف خواهد بود که اگر در هر دوره حمل، مقدار ۵٫۰۰۰ تن را ارسال نکند، دیگر آن نوبت از اعتبار را از دست خواهد داد.

اعتبار قابل انتقال The Transferable Credit
نوعی اعتبار غیر قابل برگشت است که به آن کلمه “قابل انتقال” (Transferable) اضافه شده است و به ذینفع این اجازه را می دهد که آن را به اختیار خود  به ذینفع ثانویه یا “انتقال گیرنده”  واگذار کند.این نوع اعتبار فقط برای یک نوبت قابل انتقال است. البته این انتقال می تواند به صورت بخشی از مبلغ کل و به چندین ذینفع مختلف صورت بگیرد. ویژگی  های اصلی اعتبار قابل انتقال بایستی مشابه اعتبار اولیه بوده  و فقط می تواند در این موارد با اعتبار اصلی تفاوت داشته باشد:
■  مبلغ اعتبار
■  بهای واحد کالا
■  تاریخ انقضای اعتبار
■  مهلت ارائه اسناد
■  مهلت حمل کالا
موارد فوق می توانند در اعتبار انتقال یافته کمتر از اعتبار اصلی باشند لیکن درصد پوشش بیمه ای ممکن است بیشتر از درصد اعتبار اولیه باشد تا مبلغ کل مقرر در اعتبار اصلی را پوشش بدهد.

در اینجا به بررسی امور اصلی مربوط به این نوع اعتبار، منافعی که برای واسطه به همراه خواهد داشت و همچنین خطراتی که متوجه بانک های درگیر در زنجیره عملیاتی آن خواهد بود می پردازیم.  
در ابتدا ی کار، متقاضی از بانک گشایش کننده خود درخواست گشایش اعتبار قابل انتقال به نفع فروشنده می نماید.  بانک ممکن است به دلایل مختلف از جمله ریسک های موجود از پذیرش  این درخواست  امتناع کند. همان طور که گفتیم در اعتبارات اسنادی چنان چه مشتری پول اسناد را به حساب بانک واریز ننماید بانک اسناد را و نهایتآ، پس از رسیدن کشتی به بندر مقصد، کالا را در اختیار خود خواهد داشت. بانک در هنگام گشایش اعتبار  ذبنفع اعتبار را که کالا توسط او ارسال خواهد شد می شناسد و در صورت تمایل می تواند در مورد سوابق فروشنده و حسن شهرت تجاری وی تحقیق کند. اما در مورد اعتبار قابل انتقال قضیه فرق می کند. در اینجا بانک نمی داند که ذینفع می خواهد اعتبار را به چه کسی انتقال بدهد. در بسیاری از موارد انتقال اعتبار به کشور دیگری صورت می گیرد.

ممکن است شخصی که اعتبار به وی منتقل می شود  (یا انتقال گیرنده)  کالایی را ارسال کند که با مقتضیات اعتبار مطابقت نداشته باشد.از این رو بانک گشایش کننده اعتبار باید متوجه مشکلات احتمالی بوده و تا حد ممکن آن ها را برطرف نماید. پس از آن که اعتبار قابل انتقال گشایش شد، به طور معمول برای ابلاغ به  مشتری به آدرس بانک کارگزار ابلاغ کننده فرستاده می شود. این اعتبار دقیقآ مشابه اعتبار معمولی است و تنها عبارت “قابل انتقال” را  اضافه دارد.  ذینفع اعتبار بعد از دریافت ابلاغیه گشایش تولید کننده مورد نظر خود را پیدا کرده و با مراجعه به بانک ابلاغ کننده، تقاضای انتقال اعتبار را می نماید. در اینجا بانک ابلاغ کننده باید تصمیم بگیرد که آیا آمادگی انتقال اعتبار و تقبّل ریسک های مربوط به آن را دارد یا خیر. ماده ۳۸ مقررات UCP 600 به ذینفع اجازه درخواست انتقال اعتبار از بانک را می دهد، لیکن او نمی تواند بانک را به این کار مجبور کند. بانک ابلاغ کننده این اختیار را دارد که بدون ارائه هیچ گونه توضیحی درمورد علت تصمیم خود در این خصوص، از قبول انتقال اعتبار امتناع نماید.
با پذیرفته شدن درخواست انتقال اعتبار، متقاضی اعتبار انتقال یافته که همان  ذینفع اعتبار قابل انتقال است، به عنوان مشتری به بانک ابلاغ کننده دستورات خود را صادر خواهد کرد. واضح است که هر بانکی در انتخاب مشتریانی که به آن ها خدمات ارائه می کند صاحب اختیار است  و صرفآ این واقعیت که در یک اعتبار قابل انتقال، واسطه ذینفع اعتبار باشد به تنهایی دلیل کافی برای متقاعد کردن بانک برای قبول دستورات وی نخواهد بود؛ امّا چنان چه ذینفع تاجر خوش سابقه ای باشد و بانک ابلاغ کننده با انتقال اعتبار موافقت کرده باشد، بانک بر اساس اعتبار اولیه اعتبار دیگری را به نفع شخص انتقال گیرنده گشایش کرده و آن را برای کارگزار ابلاغ کننده خود ارسال می نماید. از لحاظ اسناد مور نیاز، این اعتبار شبیه اعتبار اصلی است؛ لیکن ممکن است از برخی جهات خاص با آن تفاوت هایی داشته باشد.

ذینفع اولیه انتظار دارد که از این معامله سود ببرد، پس قیمت کالا و مبلغ اعتبار ثانویه کمتر خواهد بود. بر اساس ماده ۳۸برخی از جزئیات اعتبار انتقال یافته می تواند با اعتبار اصلی تفاوت داشته باشد. این جزئیات قابل تغییر شامل مقدار، قیمت، تاریخ انقضاء، آخرین مهلت ارائه اسناد، مهلت حمل و درصد پوشش بیمه ای در قرارداد های سیف CIF  است که امکان دارد کاهش یابد. اکنون ما با یک اعتبار جدید سروکار داریم که بر روی یک بانک کارگزار ابلاغ کننده دیگر گشایش شده است و مانند یک اعتبار عادی به حساب می آید.

در بسیاری از موارد در این اعتبار ذکری از انتقال یافته بودن آن به میان نیامده است. در این اعتبار بانک اسنادی را که فرد انتقال گیرنده اعتبار به آن ارائه نموده معامله کرده و آن ها را برای اولین بانک ابلاغ کننده می فرستد. این بانک نیز به نوبه خود اسناد را بررسی می کند تا از مطابقت آنها اطمینان حاصل نماید؛ سپس از ذینفع اولیه تقاضا می کند که فاکتور خود را که به نام خریدار نهایی یا متقاضی اعتبار اصلی صادر شده است به بانک ارائه نماید. پس از دریافت کلیه اسناد، آن ها را بر اساس اعتبار اصلی معامله نموده و پس از واریز وجه پرداختی توسط کارگزار خود در معامله اسناد اولیه، مابه التفاوت وجه دو معامله را که در اصل سود فرد واسطه است به حساب وی واریز می نماید. این اعتبار کلآ ساده و بی دردسر به نظر می رسد؛ پس چرا بانک ها از انجام آن طفره می روند؟
در اجرای اعتبار قابل انتقال مهمترین ریسک موجود از نوع ریسک فنی و متوجه اولین بانک ابلاغ کننده است: ممکن است این بانک وجه اسنادی را که علیرغم وجود مغایرت توسط کارگزارش معامله شده است، با توجه به اعتبار اولیه بررسی کند و متوجه مغایرت موجود نشود و با اطمینان از نظر بانک معامله کننده اسناد، وجه آن را به حساب آن کارگزار واریز نماید. در نتیجه این اهمال پس از کشف مغایرت توسط بانک گشایش کننده اصلی، آن بانک از پذیرش اسناد امتناع خواهد کرد و وجه آن را نخواهد پرداخت. علاوه بر این، امکان آن نیز وجود دارد که بانک ابلاغ کننده هنگام گشایش اعتبار انتقال یافته در انتقال شرایط اعتبار اولیه به اعتبار جدید دچار اشتباه شده باشد.

به خاطر دارید که دو اعتبار باید دقیقآ مطابق یکدیگر باشند. به منظور اجتناب از چنین مشکلاتی  بانک انتقال دهنده اعتبار سعی خواهد کرد که برای انتقال اعتبار کارگزاری را انتخاب کند که با آن روابط کاری عالی داشته باشد.
از آنجا که شیوه کار در اعتبار قابل انتقال دقیقآ شبیه اعتبار اسنادی معمولی است، این نوع اعتبار می تواند به صورت دیداری، یوزانس و یا مدت دار باشد. در شرایطی که برای اعتباری که به چند ذینفع ثانویه انتقال یافته است اصلاحیه ای صادر شود، مشکلات زیادی گریبانگیر بانک انتقال دهنده خواهد شد. این احتمال که ممکن است همه انتقال گیرنده ها با اصلاحات انجام شده موافق نباشند می تواند به تنهایی برای بانک انتقال دهنده برای امتناع از پذیرش اصلاحات اعتبار اولیه کافی باشد.  لیکن این بانک فقط زمانی مجاز به رد اصلاحیه است که تأیید خود را به اعتبار افزوده باشد.   
هنگامی که بانک انتقال دهنده، اسناد مربوط به اعتبار انتقال یافته را دریافت کرد از ذینفع اعتبار اولیه می خواهد که فاکتورصادره خود را به بانک ارائه نماید. در صورتی که دسترسی به ذینفع امکان پذیر نباشد یا او به هر دلیلی نتواند فاکتور مربوطه را ارائه نماید، بانک انتقال دهنده مجاز خواهد بود که اسناد معامله شده در اعتبار انتقال یافته را به همان شکل برای بانک گشایش کننده اعتبار ارسال نماید.

دلیل آن که در اعتبار انتقال یافته باید نام ذینفع اولیه به عنوان متقاضی اعتبارذکر شود آن است که هنگامی که انتقال گیرنده اعتبار که فروشنده اصلی است، نام متقاضی اولیه را بداند ترتیبی خواهد داد که پس از این مستقیمآ به جای واسطه با خود خریدار نهایی وارد معامله شده و رابطه اش را با واسطه قطع کند. البتّه اهمیت واسطه ها برای خریدار نهایی- به دلیل دسترسی آن ها به تعداد زیادی از تولید کننده ها-  آنقدر زیاد است که آنان ترسی از این نخواهند داشت که کسی بخواهد مشتریشان را از چنگشان دربیاورد. پیداکردن یک فروشنده خوب برای خریدار ممکن است چندین روز طول بکشد، در حالی که واسطه می تواند این کار را در عرض چند ساعت انجام بدهد. توجه به میزان ریسک موجود در نوسانات قیمت کافی است که اهمیت کار واسطه را برای صادرکننده نشان بدهد.

اعتبار با درج عبارت قرمز  The Red Clause Credit

در این نوع اعتبار بانک های گشایش کننده و ابلاغ کننده درگیر خطرات می شوند که در اعتبار اسنادی معمولی وجود ندارد. در مرحله اوّل از بانک گشایش کننده درخواست می شود که با اعطای  پیش پرداخت به یک ذینفع خارجی بدون دریافت هیچ نوع تضمین موافقت نماید. بانک با قبول این کار خود را با ریسک عدم پرداخت یا بازپرداخت و یا مداخله مقررات بانک مرکزی کشور ذینفع در عدم اجازه ارسال ارز خارجی مواجه می سازد.

اعتبار با درج عبارت سبز The Green Clause Credit
این اعتبار مانند اعتبار red clause   است، با این تفاوت که کلیّه پیش پرداخت ها به ذینفع در قبال کالاهایی صورت می گیرد که باید به نام بانک به انبار سپرده شود. اختیار این کالا در دست بانک خواهد بود. بانک است که انبار محل نگه داری کالا را باید تایید کند؛ هنگامی که کالا حمل برای حمل آماده می شود، بانک برگه ترخیص  انبار را صادر نموده و آن را به نام خود در اختیار حمل کننده قرار می دهد و از طریق بارنامه مالکیت آن را به نام خود در می آورد. دقت بانک گشاینده “اعتبار با عبارت سبز”  در پیگیری تمام مراتب کار مهم است تا نهایتا  اطمینان حاصل شود که در هیچ یک از مراحل، کالا از تملک بانک خارج نمی گردد.

اعتبار پیش پرداخت  The  Advance Payment Credit
اگرچه در “اعتبار با درج عبارت قرمز” و همچنین  “اعتبار با درج عبارت سبز” پیش پرداخت در اختیار مشتری قرار می گیرد ، لیکن این دو نوع اعتبار ممکن است از نظر تضمینات چندان مورد قبول بانک های گشایش کننده و ابلاغ کننده نباشند. شاید کالای فروخته شده توسط ذینفع در “اعتبار با عبارت سبز” از  نوعی نباشد که بتوان آن را پیش از حمل به انبار انتقال داد وبه تملک بانک درآورد. ممکن است که ذینفع تولید کننده ای باشد که پیش پرداخت را برای تغییر در ماشین آلات کارخانه خود به منظور تولید کالای خاص مورد نیاز یک مصرف کننده مشخص لازم داشته باشد. در این صورت بانک گشایش کننده باید در متن اعتبار شرطی را بگنجاند که به موجب آن ذینفع پیش از اجرایی شدن اعتبار و اعطای پیش پرداخت، ملزم به ارائه ضمانت نامه پیش پرداخت گردد. پس از آن که بانک گشایش کنندۀ اعتبار، بانک صادر کننده ضمانتنامه را تأیید نمود، مبلغ پیش دریافت مقرر پرداخت می گردد. لازم است که مدت اعتبار ضمانتنامه پیش دریافت حد اقل ۱۴ روز و ترجیحآ یک ماه از تاریخ انقضای اعتبار دیرتر باشد.

این مهلت بانک ابلاغ کننده یا تأیید کننده و بانک گشایش کننده را قادر خواهد ساخت که به کلیه مغایرت های احتمالی اسناد ارائه شده برای معامله  رسیدگی نمایند. ممکن است متقاضی اسناد مغایری را که در مهلت انقضای اعتبار معامله شده اند  ولی ۷ روز بعد به دست او رسیده اند نپذیرد. اگر ضمانت نامه پیش پرداخت همزمان با انقضای اعتبار منقضی شود، مطالبه وجه بر اساس آن ممکن نخواهد بود.  

اعتبار اتکایی The Back- to- Back Credit
واسطه (ذینفع اعتبار اولیه) می تواند پس از دریافت اعتبار اسنادی تلاش کند تا بانک ابلاغ کننده را قانع نماید که با تقاضایش برای گشایش اعتبار اتکایی موافقت نماید. اعتبار اتکایی در اصل گشایش یک اعتبار به پشتوانه و تضمین اعتبار دیگری است که به آن اعتبار اصلی می گویند. ذینفع پس از دریافت اعتبار از خریدارش، از بانک ابلاغ کننده تقاضا می کند که اعتباری مشابه اعتبار اولیه به نفع تولیدکنندگان طرف قراردادش گشایش نماید که در آن نام خود وی به عنوان متقاضی ذکر شده باشد. در صورت موافقت بانک ابلاغ کننده، اعتبار جدیدی مشابه اعتبار اولیه و با تغییرات جزئی در قیمت، مقدار، تاریخ اعتبار و پوشش بیمه ای گشایش خواهد شد. از آنجا که در UCP 600   هیچ اشاره ای به چنین اعتباری نشده است،  اجرای آن خارج از مقررات شناخته شده صورت می گیرد.  از این رو هر بانکی که از آن تقاضای گشایش اعتبار اتکایی شده باشد، ابتدا توان بانک گشایش کننده اعتبار اولیه را بررسی کرده و فقط در صورتی این کار را تقبّل میکند که فرد واسطه را به عنوان مشتری قابل اطمینان و باصلاحیّت برای انجام قراردادش تشخیص دهد.

بانک با گرو گرفتن کلیه حقوق فرد واسطه (ذینفع) در اعتبار اصلی، وثیقه کافی برای گشایش اعتبار اتکایی در اختیار دارد.باید به این نکته توجه داشت که بانک ها به واسطه قبول گشایش اعتبار اتکایی برای ذینفع یک اعتبار، کمک بزرگی به متقاضی اعتبار اولیه نموده و ریسک های سنگینی را در کار خود متقبل می شوند. به همین دلیل، شرط اول قبول چنین درخواستی آن است که متقاضی یا مشتری بانک باشد و یا در آینده بتواند جزو مشتریانی بشود که وجودشان برای بانک سودمند است.  مورد دوم آن است که بانک باید در مقابل هر نوع تلاش مشتری برای این که شروط اعتبار جدید به هر شکلی با اعتبار اصلی تفاوت داشته باشد مقاومت کند. دلیل این کار روشن است: این اعتبار از نوع اعتبار قابل انتقال نیست. خریدار نهایی در اعتبار اصلی کاملا از گشایش اعتبار اتکایی بی اطلاع است. بنا بر این چنان چه اسناد ارائه شده تحت اعتبار اتکایی برای اعتبار اصلی قابل استفاده نباشند، بانکی که اعتبار اتکایی را گشایش نموده است در عین آن که ناچار است پوشش پرداخت اعتباری  را که خودش باز کرده تأمین کند، نخواهد توانست وجه اعتبار اولیه را از بانک گشایش کننده آن مطالبه کند. 
اعتبار اصلی و اعتبار اتکایی بایستی مشابه یکدیگر بوده و دقیقآ به یک شکل اجرا شوند. بهتر آن  است که فقط بانکی اقدام به گشایش اعتبار اتکایی نماید که خودش هم ابلاغ کننده و هم تأیید کننده اعتبار اصلی باشد. چنین بانکی اگر فقط ابلاغ کننده اعتبار است، بایستی بلافاصله نسبت به تأیید اعتبار اقدام نموده و مراتب را به بانک گشایش کننده اطلاع دهد. هزینه این کار کلا به عهده ذینفع خواهد بود. چنان چه اعتبار ثانویه به پشتوانه اعتبار اولیه ولی  در بانک دیگری گشایش شود به آن اعتبار متقابل و یا Counter Credit  می گویند.
دلیل این کار روشن است: اگر قرار بر این باشد که بانک در برابر ذینفع اعتبار اتکایی تعهد پرداخت داشته باشد، نقش بانک گشایش کننده را داشته و برای پوشش هر نوع پرداخت تحت اعتبار صادره خودش به اعتبار اولیه تکیه خواهد نمود. علاوه بر این اگر بخواهد از موقعیت خود در برابر ریسک های موجود در اعتبار اتکایی محافظت کند، به عنوان بانک تأیید کننده این اختیار را خواهد داشت که اصلاحیه های اعتبار اصلی را بپذیرد یا رد کند.

تفاوت اعتبار انتقال یافته و اعتبار اتکایی:
۱-  در انتقال اعتبارات قابل انتقال، بانک گشایش کننده نسبت به این امر اطلاع و موافقت دارد.
۲-  بانک گشایش کننده کاملآ از گشایش اعتبار اتکایی بی اطلاع است. از این رو این اعتبار کاملآ مستقل از اعتبار اصلی می باشد.
۳- هنگامی که بانک انتقال دهنده اعتبار قابل انتقال، نهایتا اسناد ارائه شده توسط انتقال گیرنده را از طریق بانک ابلاغ کننده خود دریافت می نماید، بلافاصله برای دریافت فاکتور ذینفع اصلی به او مراجعه می کند. سپس این فاکتور جایگزین فاکتور انتقال گیرنده شده و به همراه اسناد دیگر برای بانک گشایش کننده اعتبار اصلی ارسال می شود. با این حال اگر بانک موفّق به دریافت فاکتور صادره توسط ذینفع اولیّه نشود، بر اساس ماده ۳۸ می تواند همان اسنادی را برای بانک گشایش کننده بفرستد که تحت اعتبار انتقال یافته از کارگزار خود دریافت نموده است.
در اعتبار اتکایی چنان چه بانک ابلاغ کننده به فاکتور صادره توسط ذینفع اول دسترسی نداشته باشد این مسئله به عنوان مغایرت محسوب شده و هیچ چاره ای به جز کسب موافقت بانک گشایش کننده در این مورد وجود ندارد. به همین دلیل در اعتبار قابل انتقال نیازی به آن نیست که فاکتور در ابتدا از ذینفع گرفته شود، اما در اعتبار اتکایی این اقدام احتیاطی بسیار مهم است.

اعتبار پرداخت علی الحساب    The Part Payment Credit
اعتبار پرداخت علی الحساب به خریدار این امکان را می دهد که تا زمانی که کیفیت کالا توسط بازرسان مستقل ویژه تأیید نشده است از پرداخت بخشی از بهای کالا جلوگیری کند. درصدی از وجه این اعتباربا ارائه اسناد حمل قابل پرداخت است و پرداخت مابقی وجه پس از رسیدن کشتی حامل کالا و ارائه گواهی کیفیت  صادره توسط بازرسان تعیین شده در بندر مقصد امکان پذیر خواهد بود. گشایش این نوع اعتبار باید بر اساس توافق خریدار و فروشنده در قرارداد فیمابین باشد. البته ممکن است فروشنده به این مسئله که تأخیر در پرداخت بخشی از وجه کالا به گردش نقدینگی وی صدمه می زند، اعتراض کند. به همین دلیل به عنوان یک راه حل می توان از او خواست که با درج  شرط ارائه ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان به عنوان یکی از اسناد درخواستی در اعتبار، پس از ارائه اسناد مطابق شرایط ، وجه را برداشت نماید.

ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان بایستی توسط یک بانک قابل قبول صادر شده و تضمین پرداخت وجه در صورت ارائه مدرک مستقلی مبنی بر مغایرت کالای تحویلی با جزئیات مندرج در قرارداد باشد. در چنین اعتباراتی ذینفع باید از این نکته اطمینان حاصل کند که بانک گشایش کننده نسبت به پرداخت ۱۰۰% بهای کالا تعهد پرداخت دارد. اگر اعتبار برای مبلغی کمتر از ۱۰۰% بهای کالا گشایش شده باشد باید عبارتی حاکی از این مسئله نیز در آن وجود داشته باشد که بانک تعهد کرده است که بقیه وجه را نیز تحت شرایط خاص پرداخت نماید.
ضمنآ باید اعتبار مشخص کرده باشد که گواهی بازرسی باید توسط چه مرجع مستقلی صادر شود. این مسئله بایستی در قرارداد بین خریدار و فروشنده مورد توافق قرار گرفته باشد. اگر اعتبار از نوع یوزانس باشد، ذینفع اعتبار باید برای هر محموله ارسالی دو برات جداگانه، یکی برای مبلغ قابل پرداخت در برابر اسناد، و  دیگری برای باقیمانده مبلغ اعتبار صادر نماید.

اعتبارات اسنادی ضمانتی Standby Credits
این نوع اعتبارغالبا زمانی قابل پرداخت است که متقاضی گشایش از انجام تعهداتش در برابر ذینفع قصور ورزد . ذینفع تنها با ارائه ادعا نامه ای دال بر آن که امر خاصی تحقق پیدا نکرده می تواند تقاضای وجه اعتبار را نماید.

همان طور که پیشتر نیز اشاره شد در شیوه های مختلف پرداخت، هر جا که بانک در فرایند پرداخت  وجه قرارداد نقش فعال و مؤثری دارد، نقش خود را با تکیه بر اسناد مبادله شده انجام می دهد. لازم به ذکر است که گاهی بانک ناچار است برای اطمینان از صحت اجرای قرارداد کالای معامله شده را به مالکیت خود در آورد و این اعمال مالکیت غالبا نه به صورت فیزیکی، بلکه بر مبنای اسناد ارائه شده خواهد بود.اسناد مختلفی که در روش های مختلف،  تبادل پول و کالا با استفاده از آن ها صورت می گیرد معمولا شامل بیمه نامه،  اسناد مالی ، اسناد بازرگانی و اسناد و مدارک رسمی می باشد.

ویژگی های اعتبارات اسنادی در ucp600

وصف تجاری اعتبارات اسنادی
با وجود اینکه اعتبار نامه به خودی خود یک سند بانکی به حساب می آید ولی با توجه به موارد ذیل وصف تجاری آن تایید می شود.
اعتبار نامه یک سند بانکی است ولی عملیات بانکی خود از شاخه های اختصاصی بازرگانی و حقوق حاکم و اعمال برآنها از اجزای حقوق بازرگانی به حساب می آید.
عوامل و مدارک در برگشت نسبت به اعتبار نامه، تجاری است و عمده ترین و مهمترین اسناد آن یعنی برات و بارنامه و بیمه نامه ها و … تجاری هستند و متاثر از حقوق بازرگانی می باشند به ویژه که بعضی از آنها در حیطه خانواده حقوق کامبیر قرار داشته و بررسی می شوند.
نامه دستور گشایش اعتبار و تمامی اعمال و عملیات از طرف ذینفع به سوی خریدار همگی تجاری هستند و مجریان و عاملین به آنها تاجر هستند چه تجارت آنها و تجاری بودن منشور آنها به صورت موضوعی احراز شود وچه به صورت شخصی.
موضوع قرارداد یا قراردادهای زمینه ساز اعتبارات اسنادی بازرگانی بین المللی بوده و بر اساس و پایه تجاری عملی بازرگانی و عرف و عادت تجاری و کاربردهای تجاری بین المللی منجر به صدور اعتبار اسنادی می شوند. بنابراین حقوق اعتبارات اسنادی از زیر شاخه های بارز حقوق تجارت می باشد که اصول و قواعد آن قابل اجرا و استناد و آثار آن معمول یا پدیدار می گردد مثل حدوث ورشکستگی در حالت توقف و لزوم تصفیه و حرکت از کانالهای اختصاصی و یا متاثر از تکالیف مالیاتی تجاری و یا برخورداری از حقوق گمرکی، ارزی و صادراتی، وارداتی بازرگانی هستند و هم اعمال حقوقی و عملیات آنها تجاری به حساب می آید و هم اسناد و مدارک کارساز عملیات و اقدامات آنها بازرگانی تلقی می شوند که بدیهی است آثار عدیده و متنوع بر این ویژگی تجاری بودن مترتب است.

ویژگی عدم ورود ایرادات اعتبارات اسنادی
حقوق اعتبارات اسنادی، همچون حقوق اسناد تجاری برخوردار و بهره مند از ویژگی قابل توجه مصونیت اسناد و اعمال یا عملیات اجرا شده بر روی آنها از ناحیه ضامنینی درگیر نسبت به دارنده می باشد. هیچ یک از متعهدین نمی توانند، به منظور مبرا دانستن خود یا سرپیچی از ایفای تعهد خود در مقابل دارنده سند، متوسل به عیوب و ایرادا ت و … راجع به مراحل مختلف صدور یا انتقال و … شوند. لازم به ذکر است که ویژگی مصونیت ارتباط با اسناد تجاری دخیل در اعتبارات اسنادی عمل می کند و در آنچه که اوراق و مدارک دیگر همراه و یا ضمیه سند تجاری مربوط می شود مصونیت از ورود ایرادات تابع اصل احراز معقول و متعارف صحت ظاهری آنها و تطبیق و تطابق با اعتبارنامه است و ارزیابی مستقل از مفاد و شرایط اعتبار نامه صورت نمی گیرد وانگهی سند بانکی اعتبارنامه، خود نیز به صورت ذاتی و بنابر دخالت بانک معتبر و گردش احتمالی آن در اختیار بانکهای ابلاغ کننده و معامله گر معتبر بسیار کم و نادر مورد اعتراض و ایراد می تواند باشد.

در واقع اعتبارنامه حکم ضمانت نامه ای را دارد که متعهد آن بانک است و وقتی انتقال داده می شود به بانکهای معتبر انتقال داده می شود حال چه منتقل الیه بانک ابلاغ کننده باشد و چه بانکهای دیگر، که در هر حال نظر به وجود نامه گشایش اعتبار و قراداد آن که سابقه و نسخه آن نزد بانک گشایش کننده اعتبار باقی می ماند زمانیکه بحث از ایرادات و استثنائات راجع به قرارداد بنیادی یا اعمال حقوقی و قرادادهای دیگر تحقق یافته در جریان گشایش اعتبار مطرح می شود. مانند قرارداد بیع پایه و تکمیلی یا نامه گشایش اعتبار و قرارداد آن و … ویژگی بارز مصونیت به تبع استقلال و قائمیت به خود اعتبارنامه و تعهد موضوع به زیبایی حتی بهتر از ضمانت نامه های بانکی عمل می کند، چه ضمانت نامه بانکی مبین تعهدات بانک ضامن در حالات عدم اجرای تعهدات متعهد اصلی عدم پرداخت ثمن از ناحیه اوست و برحسب نوعی عقد ضمان مستقل بانکی ایجاد می شود در حالیکه در اعتبارات اسنادی بانک متعهد ،مسئول و متعهد پرداخت ثمن به طور مستقل می باشد و نه اینکه ایفای تعهد او منوط به متعاقب عدم ایفای تعهد از ناحیه دیگری باشد.

ویژگی استقلال اعتبارات اسنادی
این ویژگی مربوط به اسناد، اعمال و امضاءها می باشد مانند سایر اسنادتجاری، در اعتبارات اسنادی اصل بر عدم وابستگی موارد فوق الذکر می باشد به نحوی که مثلاً هر امضائی به خودی خود ارزیابی شود ومتاثر از امضاهای دیگر و یا عیوب آنها نگردد.
فرضاً بسته به نوع اعتبار (گردان و تجدید شونده، اقساطی و استهلاک شونده) که در مراحل مختلف می بایست پرداخت صورت پذیرد در هر یک از دفعات و یا ارتباطات مثلاً عمودی، امضاها و اعمال صورت گرفته هر یک از دیگری مستقل می باشند در واقع امضاء هر سند مانند خود آن سند از دیگری مستقل است اگر امضای یکی به جهتی مثلاً حجر حکمی و ورشکستگی باطل باشد این امر ربطی به امضاهای دیگر ندارد. یا اگر برای یک رابطه ماهوی مثلاً چند اعتبار گشوده و چند اعتبار صادر شود یا اگر اعتباری تحت پوشش بانکی باشد و چند تعهدنامه پوششی صادر شده باشد هر کدام از آنها و امضاهای آنها همچون اسناد و اعمال آنها از هم مستقل می باشند.

بدین ترتیب اصل عدم توجه ایرادات و استثنائات نه تنها بر کل اعتبار اسنادی حاکمیت دارد بلکه از عملی به عمل دیگر یا از سندی به سند دیگر یا امضائی به امضای دیگر نیز و به طریق اولی صدق می کند، که تمامی این مسائل هم در عملیات رفت و حرکت از سوی خریدار به طرف فروشنده و محور آن یعنی اعتبار نامه و هم در عملیات و اسناد و مراحل برگشت از سوی ذینفع به طرف خریدار صادق است، به ویژه که اسناد تجاری چون برات و بارنامه و یا ضمانت نامه های بانکی و بیمه نامه ها که همگی مستقل، قائم به خود و مصون از تعرض ایراد و استثنا ء هستند دخیل می باشد. این ویژگی را می توان از جهاتی همانند مکانیزم اعم از خواص تفکیک روابط موجد از روابط سندی و تجریدی و مصونیت ارزیابی کرد بدون اینکه عیناً یکی باشد حتی اگر یک نفر و یک شخص (مثلاً) بانک چند سند را امضاء کرده باشد و صحت یکی از امضاها را بتوان مخدوش دانست یا عیب آن را کشف نمود، تاثیری در امضاهای دیگر ندارد و سند یا موضوع آن اساساً خدشه ای نمی بیند مگر در حالاتی که آن اسناد ثالث، ارزیابی مستقل شوند و مستقلاً کشف فساد و اشکال شود.

تبعیت از شرایط اعتبار نامه در اعتبارات اسنادی
لازم است که به دقت مفاد اعتبار نامه اجرا شود و تمامی آنچه از اوراق و اسناد و مدارک و شرایط در اعتبار نامه آمده است باید مورد کنترل دقیق بانکها و حتی خریدار قرار گیرد.

مبادله ای بودن اعتبارات اسنادی
در اعتبارات اسنادی به جهت انتقال پذیری و امکان مبادله از دو زاویه مختلف امکان بحث وجود دارد.
در مسیر رفت، محور کارگشائی اعتبار و صدور اعتبار نامه از طرف خریدار به سوی فروشنده می باشد. بر ۶۰۰ UCP اعتبار اسنادی به هر صورت که باشد ، اصل درآنها این ا ست که قابل مبادله و واگذاری نیستند و فقط برای یک بار امکان مبادله آنها ممکن است مطرح شده و مورد عمل قرار گیرد. هر چند که این تحدید با ذات امور بازرگانی تجاری و به ویژه در تجارت پیشرفته و مدرن امروز سازگاری چندانی ندارد ولی از آنجا که عرف و عادات و کاربردهای بازرگانی بین المللی بر اساس تجارب متقن شکل گرفته اند و مقررات متحد الشکل اتاق بازرگانی بر مبنای آنها استوار گشته و اسقرار می یابند از یک طرف و نظر به اینکه طبیعت اعتبار به گونه ای است که قوت و اعتماد به آن به ثبات و دست به دست نشدن آن بستگی دارد که آن را غیر شکننده می کند از طرف دیگر توجیه پذیر است که اصل در اعتبارات اسنادی انتقال ناپذیری آن باشد، چه بر عکس اسناد تجاری که در آن به لحاظ خاصیت تضامنی، هر چند بیشتر سند مبادله شود به اعتبار آن افزوده می شود در اعتبار نامه به جهت اینکه تحقق آن و پرداخت آن نهایتاً منوط به دریافت اسناد و مدارکی (پاکت مدارک) می باشد که تحت شرایط و توافق های خریدار و فروشنده باید بررسی شوند و اصالت ظاهری یا کفایت شکلی و ظاهری آنها باید احراز شود که این امور را بانکها انجام می دهند و اساساً مایل به تحویل کالا و تجارت آن نیستند، فلذا اعتبار نامه چندان شایستگی انتقال پذیری و دست به دست شدن را ندارد.
در مسیر برگشت از طرف ذینفع به سوی خریدار محور کار، پاکت اسناد و مدارک است که در آن عمده ترین اسناد همچون بروات، بارنامه ها و بیمه نامه ها و … قابلیت مبادله داشته از عوامل فوق العاده موثر در سرعت و اطمینان در امور بازرگانی هستند به ویژه خاصیت مبادله پذیری در آنها با استفاده از مکانیزم تضامنی “کامبیر” هرچه بیشتر در نقل و انتقال آنها، با ضریب اطمینان هر چه بیشتر و فزاینده موجب تقویت و بالتبع سبب تسهیل در امر سرعت و تحرک امور بازرگانی می شود. در این روند دست به دست شدن و مبادله اسناد و مدارک نه تنها موجب شکنندگی و کاهش اعتبار آنها نمی شود بلکه بالاخص به لحاظ مسئولیت تضامنی حقوق “کامبیر” که همواره همه هزینه ها و شارژها و حتی هزینه تبدیل ارزها و بهره ها و … را در بر می گیرد موجب استحکام و تقویت آنها می شود. بویژه آنکه از بسیاری تالی فاسدهای بازرگانی سنتی جلوگیری می شود.

تجریدی بودن اعتبارات اسنادی
از یک طرف با نظر گرفتن اصل مبادله پذیری اسناد تجاری و از طرف دیگر به لحاظ اینکه ممکن است بر پایه یک یا چند رابطه بنیادی ،روابط سندی متعدد ایجاد شود که در عرض هم قرار می گیرند و همزمان که از رابطه یا روابط موجد مجزا هستند از همدیگر نیز مستقل و منفک می باشند خاصیت تجریدی متجلی می گردد.
ویژگی استقلال امضاها و قائمیت به خود از جهاتی ناظر از همین وصف تجریدی و وصف تفکیک روابط اولیه و سندی می باشد و یا اینکه وصفی موجب بروز وصف دیگر یا در استحکام و تعریف آن موثر می باشد که تمیز و کلاسه بندی آنها زمینه فهم مطلوبتر و درک استدلالی حقوق کامبیر را فراهم می سازد.

ظاهر و شکل اسناد و مدارک در اعتبارات اسنادی

همچون اسناد تجاری، اهم توجه، عمدتاً به ظاهر و شکل و فرمالیته های مربوط به اسناد و مدارک معطوف است و کمتر به طبیعت و یا ماهیت حقوقی آنها نگریسته می شود همچنین مسائل و محتویات اعتبارات اسنادی مثل ارزیابی قابل برگشت بودن یا نبودن ،مدت دار بودن یا نبودن، گران بودن یا نبودن و … صرفاً براساس اطلاق و جزمیت ظاهری شرط یا شرایط مندرج در اعتبار نامه مورد شناسائی و ملاک عمل قرار می گیرد .آنچه عمدتاً در اعتبارات اسنادی و اسناد تجاری مهم است، در یک روند حقوق کامبیری، اصالت شکلی است و نه منشاء صدور یا محتوا و یا ماهیت آن منشاء.

وحدت حقوقی موازین اعتبارات اسنادی
در حقوق اعتبارات اسنادی همچون سایر شاخه های حقوق تجارت بین الملل سیر تحول و تکامل حقوقی مربوط به آنها از یک طرف به سوی یکنواخت شدن، وحدت حقوقی و اتحاد شکلی و ظاهری موازین و مقررات و از طرف دیگر در ماهیت و تعریف حقوقی آنها می باشد.

یکنواخت شدن اسناد اعتباری

به دنبال وحدت حقوقی، و به طور اتوماتیک و لزوم شکل کار، فرمولها و تشریفات مورد نیاز و تکمیل عملیات اعتبارات اسنادی از ابتدا تا انتها و همچنین اقلام و تعداد اسناد و مدارک مورد نیاز مبادله و فرمول شکل ظاهر آنها نیز در یک روند همسان شدن و همسوئی قرار دارد. در بعد فرا ملی و بین المللی شکل کار، عملیات و اسناد و مدارک و ظاهر تشریفات و ترتیب و ترتبها، مسیر در وحدت شکلی دارد، به طوری که امروز ظاهریکسان می باشد، یا در یک روند جدی همسان شونده قرار دارد که این معنی هم خود از موجبات تسهیل ،سرعت و تقویت امور تجاری بین المللی و کاهش اختلافات می باشد.

مفروض بودن حسن نیت در اعتبارات اسنادی
برای اینکه وصف مصونیت و اصل عدم ورود و توجه ایرادات و استثنائات عمل نماید کفایت می کند که دارنده سند دارای حسن نیت باشد و نداند که سندی را که تحصیل می کند و یا عملیات اسنادی را که می پذیرد دچار عیب است.
اما از آنجا که اثبات این مسئله و طرح مسئله لزوم اثبات آن مشکل بوده و سبب اطاله روند حرکتی اسناد تجاری و اعتبارات اسنادی و بر خلاف فلسفه وجودی آنها در سرعت، تقویت و حمایت و اطمینان امور بازرگانی است. اصل بر اینست که هر ید نسبت به ید قبل و دارنده سندی که می خواهد بر علیه ضامنین و متعهدین اقدام کند نسبت به متعهدین سند دارای حسن نیت بوده و از مشکلات و عیوب آگاهی نداشته و حتی اگر ید قبل کاملاً در جریان اشکال بوده، یا خود او مشکل را بوجود آورده است به ید بعدی مستقیم یا غیر مستقیم چیزی نگفته و با او تبانی نکرده است مگر اینکه خلاف آن اثبات شود که وظیفه این اثبات به عهده ایادی قبلی نسبت به ایادی بعدی و هر یک از متعهدین نسبت به دارنده سند می باشد.

تفکیک روابط موجد از روابط سندی اعتبارات اسنادی
مقصود این است که وقتی به لحاظ رابطه ای حقوقی و سندی تجاری صادر می گردد یا اعتبار نامه صادر می شود بین متعاقدین علاوه بر رابطه اولیه و بنیادی، رابطه جدیدی دایر می گردد که این دو رابطه یعنی رابطه اولیه از رابطه جدید از همدیگر منفک و جدا هستند. ممکن است از یک رابطه اولیه، یک رابطه سندی ایجاد شود یا اینکه از چند رابطه اولیه یک رابطه سندی یا چند رابطه سندی متداخل ایجاد شود یا اینکه حتی رابطه حقوقی اولیه ای در کار نباشد ولی رابطه سندی دو طرف را به هم مرتبط نماید مثل اینکه لازم نیست در برات از اساس و پایه دینی در کار باشد ممکن است برات سازشی باشد و از این قبیل که در تمامی این موارد رابطه یا روابط بنیادی از رابطه یا روابط سندی مجزا، منفک و مستقل هستند.

تضامنی بودن اعتبارات اسنادی
حقوق اعتبارات اسنادی، حقوق ویژه ای است که در آن، بالاخص در نحوه گشایش اعتبار و نوع آن، اصل حاکمیت اراده بنا بر تجارب و عرف و عادات و کاربردهای تجاری بین الملل نقش عمده را بازی می کند و به عبارت دیگر نقش تاسیس یا تاسیسات قانونی مقررات نسبت به دیگر شاخه های حقوق بازرگانی در آن ضعیف تر است طرفین می توانند به عنوان مثال، اعتبار را برگشت پذیر معین نمایند و یا اینکه اگر بانک ابلاغ کننده مسئول و متعهد تاًیید نشود مسئولیتی نخواهد داشت همچنین به غیر از مورد برات عمده ترین مسئولیتهای تعهد شده در مدارک و اسناد اعتبارات و پاکت مدارک را اصولاً تنها متعهد امضاء کننده پاسخگو می باشد ولی اگر بانک یا بانکهای واسطه و ابلاغ کننده نیز اعتبار نامه را تاًیید نمایند آنها هم مسئولیت خواهند داشت که از نوع مسئولیت تضامنی و همه جانبه به صورت کامبیر خواهد بود یعنی به گونه ای چند مسئول برای یک تعهد مطرح خواهد شد که ذینفع آن می تواند طی شرایطی به هر کدام که خواست مراجعه کند حتی اگر نوع اعتبار اصل بر برگشت ناپذیری آن خواهد بود که اگر به تایید بانکهای دیگر برسد آنها هم ضامن و مسئول خواهند بود، به نحوی که هر یک مستقل از دیگری و مستقل از روابط موجد و بنیادی، همانند ضمانت نامه های بانکی مستقل، یک ضامن بانکی خواهد بود. در مورد اعتبار نامه خاصیت تضامنی از یک زاویه حتی نسبت به ویژگی تضامنی “کامبیر” در اسناد تجاری که هم دین و تعهد و هم جمیع فروعات و حواشی آن را شامل می شود جلوه مضاعف می یابد بدلیل اینکه دخالت بانک در کار می باشد و مشروط به اینکه بانک اعتبار را تایید کنند (بویژه در نوع برگشت پذیر آن) مسئولیت هر بانک مستقلاً به مثابه نوعی ضمانت نامه بانکی در مقابل ذینفع اعتبار می باشد حتی در موارد مهمتر از آن می تواند باشد و از زاویه دیگر حکم تاسیس قانونی در آن ضعیف است و فقط در دو طرف خط دستور دهنده و بانک گشاینده آمرانه عمل می کند و نسبت به ایادی بعد، مثل ابلاغ کننده و معامله گر مسئولیت تضامنی وقتی مطرح است که بطور قراردادی مشخص شده باشد.

صریح بودن اعتبارات اسنادی

 دراسناد تجاری خاصیت بارزی است که با توجه به ظاهر اسناد لازم می آید، چه درج قید و شرط و یا عبارات مهم و مردد و تعلیقی یا معلق و منوط کننده با خواصی چون خاصیت مبادله ای، موضوعیت داشتن، فرمالیسم و … و با اهدافی چون تعقیب سرعت هر چه بیشتر امر تجارت، تقویت و حمایت از بازرگانان و امور بازرگانی، ایجاد زمینه های امنیت روابط تجاری و اقتصادی به ویژه در بعد بین المللی آن تعارض دارد.
البته، در اعتبارات اسنادی با توجه به مقررات متحد الشکل اتاق بازرگانی بین المللی، حدود شرایط و درج قیود و لزوم تبعیت از آنها مجاز دانسته شده است که این امر مقوله ای جداست و خدشه ای به ویژگی تصریحی لازم وارد نمی کند.
از یک طرف در اسناد تجاری وارد در اعتبارات اسنادی و پاکت مدارک تمامی خواص و ویژگیهای اسناد تجاری منجمله وصف تنجیزی منظور و رعایت می شود به طوری که تمامی نیازهای قانونی و خواسته شده برای صحت اسناد تجاری برآورد شود و از طرف دیگر در جریان گشایش اعتبار، دستور آن و نامه گشایش اعتبار و به ویژه اعتبار نامه نیز تصریح و قاطعیت اصل است چه در غیر این صورت نه بانکها موارد و فرامین غیر صحیح را می پذیرند و نه امکان تحقق و جامه عمل پوشاندن .

موضوعیت داشتن اسناد اعتباری
اعتبارات اسنادی، اسناد و عملیات آنها بر مبنای موضوعی که دارند مبین وجود حقوقی می باشند، بنابراین وسیله و یا طریق اثبات امری نیستند و جنبه طریقیت ندارند یا اگر در این راستا هم از آنها استفاده شود فرعی و حاشیه ای است. از طرف دیگر خود آنها همچون مال مستقل موضوعیت دارند و می توانند موضوع معامله، نمایندگی، وثیقه و … قرار بگیرند .

در پایان از تفاوت های عمده بین ucp600 با ucp500 در این است که در ucp 500  اعتبار برگشت ناپذیر و برگشت پذیر به کار برده می شد به این صورت که اگر اسناد قابل برگشت بودند هر طرف می توانست از معامله انصراف دهد ،که  این عامل باعث بی اعتمادی در روند معامله می شد .در ucp600 تمامی اسناد برگشت ناپذیر می باشند.که در ماده ۳ ذکر شده است: (اعتبار برگشت ناپذیر تلقی می گردد حتی اگر اشاره ای به این موضوع نشده باشد) و همچنان در ماده ۷ در تعهدات بانک گشاینده اعتبار اضافه می کند: (بانک گشاینده از تاریخ گشایش اعتبار تعهد برگشت ناپذیر پذیرش پرداخت را دارد.)و این یک تحول در اعتماد سازی بیشتر طرفین معامله می باشد.

 

آشنایی مختصری با مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی ucp600

اجرا و انجام تعهدات قراردادی، بدون شک از مهمترین اهداف هر قرارداد است که طرفین و

متعاقدین به منظور آن و به موجب قرارداد با همدیگر مرتبط شده اند. در روابط قراردادی ملی و

داخلی یک کشور، به لحاظ وجود دستگاه قضائی و نیروهای مورد نیاز برای انجام این تصمیمات،

انجام تعهدات قراردادی مسئله ساده تر و اضطراب متعاقدین کمتر است، ولی در روابط بین المللی

بدلیل وجود موانع عدیده طرفین قرارداد، از همان ابتدا، درجستجوی تامین کافی هستند تا به دور

از هر گونه اضطراب، در یک بستر امن تجاری فعالیت نمایند.

مهمترین این موانع عبارتند از:

۱-    عدم شناخت کافی طرفین قرارداد

۲-    اوضاع و احوال سیاسی و اقتصادی کشورهای متبوع طرفین قرارداد و ثبات ارزی آنها

۳-    موازین و مقررات متفاوت کشورهای طرفین قراردادمقررات ارزی، گمرکی وکنوانسیونها

۴-    عدم امکان در اجرای اجباری تصمیمات قضائی در کشوری غیر از کشور متبوع محکوم له

۵-    عدم امکان اجرای تصمیمات قضائی و داوری اتخاذ شده یک کشور در کشور دیگر

۶-    نبود دستگاه ها و سازمان های قضائی و داوری بین الملل اجباری با قدرت

بدون شک اعتبارات اسنادی امن ترین و مطمئن ترین شیوه پرداخت است که ضمن تأمین منافع صادر کننده ، منافع وارد کننده را نیز تأمین می کند.این روش کاملا انعطاف پذیر، کارآمد و در سطح جهانی پذیرفته شده است. اگر چه  اعتبار اسنادی را تضمین پرداخت به صورت  مشروط  و در قبال ارائه اسناد مطابق تعریف کرده اند،  لیکن در ارزش و اهمیت آن برای صادرکننده که در تجارت خود با کشور خارجی با ریسک های مختلفی  روبرو است تردیدی وجود ندارد. در اصل اعتبار اسنادی تعهد یک بانک از طرف مشتری خود است ، مبنی بر پرداخت وجه  به صادرکننده مشخص در قبال ارائه اسناد مندرج در متن اعتبار که به تامین کالا و یا خدمات مربوط می شود.  اعتبار اسنادی باید سررسید مشخص داشته باشد که معمولا از ۱۲ ماه بیشتر نیست ؛ همچنین نام بانکی که اعتبار در آن قابل استفاده است باید مشخص شده باشد. ضمنا نوع ارز تعیین شده در متن اعتبار بایستی قابل پرداخت باشد.

مفهوم اعتبار اسنادی

همچنان که در ماده ۱ و ۲ ucp 600  آمده است اعتبارات اسنادی ، نوعی شیوه پرداخت و یکی از خدماتی است که بانک به درخواست خریدار ، به منظور خرید یا سفارش کالا یا خدمات از یک فروشنده کشور خارجی و یا مناطق آزاد و مناطق ویژه و به نفع وی برقرار می نماید. اعتبارات اسنادی مزبور می تواند به صورت نقد یا مدت دار انجام شود. مقرراتی است که اگر شمول آن در اعتبار درخواست شده باشد،درمـــــورد هـــــر اعتبـــــار اسنــادی لازم الاجراء است. این مقررات برای همه طرف های ذیربط الزام آور است مگر اینکه صریحا” در شرایط اعتبار اصلاح یا مستثنی شده باشد.اعتبارات اسنادی صرفًا ابزاری برای پرداخت نیستند بلکه می توانند وسیله ایجاد اعتبار نیز باشند بدین ترتیب که فروشنده با اتکا و برپایه اعتبار ایجاد شده می تواند جهت تولید کالاهای خود تامین مالی کند.

نحوه گشایش اعتبار اسنادی

بانک با توجه به مبلغ پرفورما، مدت اعتبار و نوع کالا یا خدمات و سایر موارد مرتبط، میزان پیش دریافت را با توجه به وضعیت مشتری و تائید ارکان اعتباری، تعیین نموده و خریدار حسب اعلام بانک، مبلغ تعیین شده را به حساب بانک واریز می نماید. بانک با توجه به شرایط اعتبار، نوع کالا یا خدمات،‌میزان پیش دریافت و سایر موارد مرتبط، میزان و نوع تضمین های مربوط به باقیمانده وجه اعتبار را تعیین نموده و خریدار نسبت به تامین تضمین های تعیین شده اقدام می نماید.

اعتبار اسنادی، با توجه به اطلاعات تکمیل شده در فرم تقاضای گشایش اعتبار و پروفرمای فروشنده و به نفع وی گشایش شده و به وسیله سوئیفت از طریق بانک کارگزار به فروشنده ابلاغ می گردد.اعلامیه قبولی فروشنده مبنی بر پذیرش اعتبار ابلاغ شده به وی و شرایط مندرج در آن، از طریق بانک کارگزار به وسیله سوئیفت به بانک و نهایتاً به خریدار تحویل می گردد.افزایش یا کاهش مبلغ اعتبار، تمدید مهلت اعتبار و هر گونه تغییر در شرایط آن و یا ابطال آن قبل از سررسید منوط به ارائه توافق کتبی بین خریدار و فروشنده می باشد و بانک طبق مقررات جاری و پس از دریافت هزینه های مربوط اقدامات لازم را انجام خواهد داد.اسناد مورد معامله، که با ارائه آن توسط فروشنده ، بانک کارگزار، مجاز به بررسی جهت پرداخت بخشی یا تمام مبلغ اعتبار، بر اساس شرایط اعتبار به وی می باشد، معمولاً به شرح زیر است:

سیاهه صادره توسط فروشنده

بارنامه معتبر دال بر حمل کالا به همراه صورت کامل بسته بندی کالا یا صورت وضعیت انجام خدمات

گواهی بازرسی کالا

گواهی بازرسی فنی (‌در صورت درخواست خریدار)

گواهی نامه مبداء ساخت کالا ( که به تائید اتاق بازرگانی محل فروشنده رسیده باشد)

بانک کارگزار فروشنده ، پس از دریافت اسناد مورد معامله طبق شرایط اعتبار و کنترل و تائید آنها مجاز به پرداخت مبالغ مربوط به سیاهه، به فروشنده مطابق با شرایط اعتبار می باشد بانک کارگزار فروشنده پس از پرداخت مبالغ سیاهه، اسناد معامله شده را به ضمیمه فرم شرح اسناد، از طریق پست سریع به این بانک ارسال می نماید.هم زمان با پرداخت مبلغ سیاهه توسط بانک کارگزار به فروشنده و اعلام آن به بانک، بانک از خریدار می خواهد که باقیمانده وجه اعتبار را بلافاصله به حساب بانک واریز نماید.در صورت تاخیر خریدار در تامین باقیمانده وجه اعتبار،اخذ سود و کارمزد از خریدار ، از تاریخ پرداخت وجه به بانک کارگزار فروشنده تا هنگام تسویه حساب و تحویل اسناد مربوط به خریدار محاسبه و دریافت خواهد گردید.در صورتی که اعتبار اسنادی دیداری باشد. ظهر نویسی و تحویل اسناد حمل کالا جهت ترخیص کالا از گمرک به خریدار،منوط به تسویه حساب کامل خریدار با بانک می باشد. درصورتی که اعتبار اسنادی مدت دار باشد ظهرنویسی و تسلیم اسناد حمل کالا جهت ترخیص کالا از گمرک به خریدار متقاضی منوط به پرداخت کارمزد تعهد به بانک می باشد ومتقاضی پس از دریافت اسناد حمل از بانک نسبت به ترخیص کالا از گمرک اقدام نموده ودر سررسید مقرر نسبت به تسویه حساب با بانک اقدام می نماید.خریدار موظف است حسب مقررات جاری کالای خریداری شده را از گمرک ترخیص و پروانه سبز گمرکی مبنی بر خروج کالا از گمرک را به بانک ارائه و تضمین های ارائه شده خود را از بانک مسترد نماید.

اعتبارات اسنادی از لحاظ شیوه تسویه  به سه دسته ذیل تقسیم می شوند.

۱- پرداخت دیداریSight Payment

به ذینفع  این امکان را می دهد که  به محض ارائه اسناد مطابق با مفاد اعتبار ، بلافاصله  وجه را دریافت نماید . البته وجه این اعتبار ممکن است در بانکی در کشور ذینفع  و یا نزد بانک گشایش کننده  قابل دریافت باشد. ممکن است در یک اعتبار دیداری ارائه برات  نیز درخواست شده باشد  که در این حالت چنانچه  برات نیز ارائه گردد، معمولا بانکها از آن چشم پوشی می نمایند.

۲- معامله اسناد Negotiation

 مقررات UCP 600  معامله اسناد را به معنای  اقدام بانک تعیین شده  در خرید براتی  که عهده بانکی به جز همان بانک معامله کننده کشیده شده باشد و یا اسناد مطابق با شرایط اعتبار تعریف می کند،  به صورتی که وجه برات یا اسناد در همان روز یا پیش از روزی که قرار است در آن پوشش وجه پرداختی  انجام بگیرد پرداخت شده باشد. 
۳- پرداخت مدت دارDeferred Payment

 از آنجا که با استفاده از برات  هزینه ها افزایش می یابد، دراعتبار پرداخت موخر از برات استفاده نمی شود و به جای آن، پس از ارائه اسنادی که بانک معامله کننده یا گشاینده آنها را مطابق با شرایط اعتبار تشخیص داده ، بانک به ذینفع تعهد نامه ای می دهد که به موجب آن پرداخت در تاریخی در آینده تضمین می گردد .

۴- پرداخت به شیوه وصولی Acceptance

 اعتبار  با قبولی برات صادره توسط ذینفع و قابل پرداخت  در زمانی مشخص و یا قابل محاسبه در آینده  گشایش می شود. این برات زمانی توسط  بانک معامله کننده یا گشاینده اعتبار قبول می شود که اسناد مطابق با شرایط اعتبار ارائه شده باشد و برات قبولی نویسی شده به ذینفع عودت داده می شود. برات مدت دار قبل از سررسید قابل پرداخت نیست  و قبولی نویسی آن توسط بانک  این مزیّت را دارد که ذینفع می تواند با تنزیل آن پول نقد دریافت کند.
انواع خاص اعتبارات اسنادی 
به تناسب پیشرفت های به وجود آمده در شیوه های تجارت، روش های حمل ونقل و  وضع مقررات متحدالشکل بین المللی روش های خاصی از اعتبار اسنادی به وجود آمده است که ذیلا به معرفی برخی از آن ها می پردازیم:

اعتبار اقساطی The instalment credit
این نوع اعتبار برای مدت ۱۲ ماه گشایش می شود و در آن  مبلغ که ذینفع می تواند در یک دوره استفاده کند مشخص می گردد.ذینفع موظف می شود که مقدار کالای درج شده در اعتبار برای هر ماه را درهمان ماه ارسال نماید و چنان چه در هر نوبت در انجام این شرط قصور کند بلافاصله کل اعتبار منقضی شده و فقط پس از موافقت خریدار و به درخواست وی قابل تجدید خواهد بود.

اعتبار گردان The Revolving Credit
 اعتبار گردان راه حلی برای نظارت و کنترل تعداد دفعات و بهای کالایی که یک صادر کننده در یک دوره معین و برای یک خریدار خاص ارسال می کند فراهم می نماید.  معمولآ تولید کنندگان و بازرگانانی که ماهیانه نیاز به مقدار محدودی کالا یا مواد خام دارند تا بدان وسیله بتوانند خط تولید خود را حفظ کرده و یا نیازهای بازار را تأمین نمایند، تمایلی به گشایش اعتبار با مبالغ بالا و برای دوره خرید پنج- شش ماهه ندارند.
استفاده از اعتبار گردان به خریدار این اطمینان را می دهد که فروشنده فقط قادر خواهد بود کالای مورد نیاز او را تا سقف معینی در ماه ارسال نماید؛ و از سوی دیگر فروشنده به این نکته واقف خواهد بود که با ارسال هر نوبت کالا، اعتبار به صورت خودکار برای یک دوره شش ماهه، دوازده ماهه و یا هر تعداد ماه که در قرارداد خریدار و فرشنده بر روی آن توافق شده باشد تجدید خواهد شد
اعتبار گردان به دو شکل است:
■ جمع شونده  cumulative

اعتبار گردان جمع شونده به ذینفع این امکان را می دهد که چنان چه در یک دوره کالا را حمل نکرد در دوره بعدی بتواند آن را حمل کرده و از وجه آن استفاده نماید.
■ غیر جمع شونده non-cumulative

 اعتبار گردان غیر جمع شونده به فروشنده اجازه استفاده از مبالغی را  که از دوره حمل قبل باقی مانده است نمی دهد و از این جهت برای تولید کننده فولاد در مثال بالا مناسبتر است. در اینجا ذینفع اعتبار نسبت به این نکته واقف خواهد بود که اگر در هر دوره حمل، مقدار ۵٫۰۰۰ تن را ارسال نکند، دیگر آن نوبت از اعتبار را از دست خواهد داد.

اعتبار قابل انتقال The Transferable Credit
نوعی اعتبار غیر قابل برگشت است که به آن کلمه “قابل انتقال” (Transferable) اضافه شده است و به ذینفع این اجازه را می دهد که آن را به اختیار خود  به ذینفع ثانویه یا “انتقال گیرنده”  واگذار کند.این نوع اعتبار فقط برای یک نوبت قابل انتقال است. البته این انتقال می تواند به صورت بخشی از مبلغ کل و به چندین ذینفع مختلف صورت بگیرد. ویژگی  های اصلی اعتبار قابل انتقال بایستی مشابه اعتبار اولیه بوده  و فقط می تواند در این موارد با اعتبار اصلی تفاوت داشته باشد:
■  مبلغ اعتبار
■  بهای واحد کالا
■  تاریخ انقضای اعتبار
■  مهلت ارائه اسناد
■  مهلت حمل کالا
موارد فوق می توانند در اعتبار انتقال یافته کمتر از اعتبار اصلی باشند لیکن درصد پوشش بیمه ای ممکن است بیشتر از درصد اعتبار اولیه باشد تا مبلغ کل مقرر در اعتبار اصلی را پوشش بدهد.

در اینجا به بررسی امور اصلی مربوط به این نوع اعتبار، منافعی که برای واسطه به همراه خواهد داشت و همچنین خطراتی که متوجه بانک های درگیر در زنجیره عملیاتی آن خواهد بود می پردازیم.  
در ابتدا ی کار، متقاضی از بانک گشایش کننده خود درخواست گشایش اعتبار قابل انتقال به نفع فروشنده می نماید.  بانک ممکن است به دلایل مختلف از جمله ریسک های موجود از پذیرش  این درخواست  امتناع کند. همان طور که گفتیم در اعتبارات اسنادی چنان چه مشتری پول اسناد را به حساب بانک واریز ننماید بانک اسناد را و نهایتآ، پس از رسیدن کشتی به بندر مقصد، کالا را در اختیار خود خواهد داشت. بانک در هنگام گشایش اعتبار  ذبنفع اعتبار را که کالا توسط او ارسال خواهد شد می شناسد و در صورت تمایل می تواند در مورد سوابق فروشنده و حسن شهرت تجاری وی تحقیق کند. اما در مورد اعتبار قابل انتقال قضیه فرق می کند. در اینجا بانک نمی داند که ذینفع می خواهد اعتبار را به چه کسی انتقال بدهد. در بسیاری از موارد انتقال اعتبار به کشور دیگری صورت می گیرد.

ممکن است شخصی که اعتبار به وی منتقل می شود  (یا انتقال گیرنده)  کالایی را ارسال کند که با مقتضیات اعتبار مطابقت نداشته باشد.از این رو بانک گشایش کننده اعتبار باید متوجه مشکلات احتمالی بوده و تا حد ممکن آن ها را برطرف نماید. پس از آن که اعتبار قابل انتقال گشایش شد، به طور معمول برای ابلاغ به  مشتری به آدرس بانک کارگزار ابلاغ کننده فرستاده می شود. این اعتبار دقیقآ مشابه اعتبار معمولی است و تنها عبارت “قابل انتقال” را  اضافه دارد.  ذینفع اعتبار بعد از دریافت ابلاغیه گشایش تولید کننده مورد نظر خود را پیدا کرده و با مراجعه به بانک ابلاغ کننده، تقاضای انتقال اعتبار را می نماید. در اینجا بانک ابلاغ کننده باید تصمیم بگیرد که آیا آمادگی انتقال اعتبار و تقبّل ریسک های مربوط به آن را دارد یا خیر. ماده ۳۸ مقررات UCP 600 به ذینفع اجازه درخواست انتقال اعتبار از بانک را می دهد، لیکن او نمی تواند بانک را به این کار مجبور کند. بانک ابلاغ کننده این اختیار را دارد که بدون ارائه هیچ گونه توضیحی درمورد علت تصمیم خود در این خصوص، از قبول انتقال اعتبار امتناع نماید.
با پذیرفته شدن درخواست انتقال اعتبار، متقاضی اعتبار انتقال یافته که همان  ذینفع اعتبار قابل انتقال است، به عنوان مشتری به بانک ابلاغ کننده دستورات خود را صادر خواهد کرد. واضح است که هر بانکی در انتخاب مشتریانی که به آن ها خدمات ارائه می کند صاحب اختیار است  و صرفآ این واقعیت که در یک اعتبار قابل انتقال، واسطه ذینفع اعتبار باشد به تنهایی دلیل کافی برای متقاعد کردن بانک برای قبول دستورات وی نخواهد بود؛ امّا چنان چه ذینفع تاجر خوش سابقه ای باشد و بانک ابلاغ کننده با انتقال اعتبار موافقت کرده باشد، بانک بر اساس اعتبار اولیه اعتبار دیگری را به نفع شخص انتقال گیرنده گشایش کرده و آن را برای کارگزار ابلاغ کننده خود ارسال می نماید. از لحاظ اسناد مور نیاز، این اعتبار شبیه اعتبار اصلی است؛ لیکن ممکن است از برخی جهات خاص با آن تفاوت هایی داشته باشد. ذینفع اولیه انتظار دارد که از این معامله سود ببرد، پس قیمت کالا و مبلغ اعتبار ثانویه کمتر خواهد بود. بر اساس ماده ۳۸برخی از جزئیات اعتبار انتقال یافته می تواند با اعتبار اصلی تفاوت داشته باشد.

این جزئیات قابل تغییر شامل مقدار، قیمت، تاریخ انقضاء، آخرین مهلت ارائه اسناد، مهلت حمل و درصد پوشش بیمه ای در قرارداد های سیف CIF  است که امکان دارد کاهش یابد. اکنون ما با یک اعتبار جدید سروکار داریم که بر روی یک بانک کارگزار ابلاغ کننده دیگر گشایش شده است و مانند یک اعتبار عادی به حساب می آید. در بسیاری از موارد در این اعتبار ذکری از انتقال یافته بودن آن به میان نیامده است. در این اعتبار بانک اسنادی را که فرد انتقال گیرنده اعتبار به آن ارائه نموده معامله کرده و آن ها را برای اولین بانک ابلاغ کننده می فرستد. این بانک نیز به نوبه خود اسناد را بررسی می کند تا از مطابقت آنها اطمینان حاصل نماید؛ سپس از ذینفع اولیه تقاضا می کند که فاکتور خود را که به نام خریدار نهایی یا متقاضی اعتبار اصلی صادر شده است به بانک ارائه نماید. پس از دریافت کلیه اسناد، آن ها را بر اساس اعتبار اصلی معامله نموده و پس از واریز وجه پرداختی توسط کارگزار خود در معامله اسناد اولیه، مابه التفاوت وجه دو معامله را که در اصل سود فرد واسطه است به حساب وی واریز می نماید. این اعتبار کلآ ساده و بی دردسر به نظر می رسد؛ پس چرا بانک ها از انجام آن طفره می روند؟
در اجرای اعتبار قابل انتقال مهمترین ریسک موجود از نوع ریسک فنی و متوجه اولین بانک ابلاغ کننده است: ممکن است این بانک وجه اسنادی را که علیرغم وجود مغایرت توسط کارگزارش معامله شده است، با توجه به اعتبار اولیه بررسی کند و متوجه مغایرت موجود نشود و با اطمینان از نظر بانک معامله کننده اسناد، وجه آن را به حساب آن کارگزار واریز نماید. در نتیجه این اهمال پس از کشف مغایرت توسط بانک گشایش کننده اصلی، آن بانک از پذیرش اسناد امتناع خواهد کرد و وجه آن را نخواهد پرداخت. علاوه بر این، امکان آن نیز وجود دارد که بانک ابلاغ کننده هنگام گشایش اعتبار انتقال یافته در انتقال شرایط اعتبار اولیه به اعتبار جدید دچار اشتباه شده باشد.

به خاطر دارید که دو اعتبار باید دقیقآ مطابق یکدیگر باشند. به منظور اجتناب از چنین مشکلاتی  بانک انتقال دهنده اعتبار سعی خواهد کرد که برای انتقال اعتبار کارگزاری را انتخاب کند که با آن روابط کاری عالی داشته باشد.
از آنجا که شیوه کار در اعتبار قابل انتقال دقیقآ شبیه اعتبار اسنادی معمولی است، این نوع اعتبار می تواند به صورت دیداری، یوزانس و یا مدت دار باشد. در شرایطی که برای اعتباری که به چند ذینفع ثانویه انتقال یافته است اصلاحیه ای صادر شود، مشکلات زیادی گریبانگیر بانک انتقال دهنده خواهد شد. این احتمال که ممکن است همه انتقال گیرنده ها با اصلاحات انجام شده موافق نباشند می تواند به تنهایی برای بانک انتقال دهنده برای امتناع از پذیرش اصلاحات اعتبار اولیه کافی باشد.  لیکن این بانک فقط زمانی مجاز به رد اصلاحیه است که تأیید خود را به اعتبار افزوده باشد.   
هنگامی که بانک انتقال دهنده، اسناد مربوط به اعتبار انتقال یافته را دریافت کرد از ذینفع اعتبار اولیه می خواهد که فاکتورصادره خود را به بانک ارائه نماید. در صورتی که دسترسی به ذینفع امکان پذیر نباشد یا او به هر دلیلی نتواند فاکتور مربوطه را ارائه نماید، بانک انتقال دهنده مجاز خواهد بود که اسناد معامله شده در اعتبار انتقال یافته را به همان شکل برای بانک گشایش کننده اعتبار ارسال نماید.

دلیل آن که در اعتبار انتقال یافته باید نام ذینفع اولیه به عنوان متقاضی اعتبارذکر شود آن است که هنگامی که انتقال گیرنده اعتبار که فروشنده اصلی است، نام متقاضی اولیه را بداند ترتیبی خواهد داد که پس از این مستقیمآ به جای واسطه با خود خریدار نهایی وارد معامله شده و رابطه اش را با واسطه قطع کند. البتّه اهمیت واسطه ها برای خریدار نهایی- به دلیل دسترسی آن ها به تعداد زیادی از تولید کننده ها-  آنقدر زیاد است که آنان ترسی از این نخواهند داشت که کسی بخواهد مشتریشان را از چنگشان دربیاورد. پیداکردن یک فروشنده خوب برای خریدار ممکن است چندین روز طول بکشد، در حالی که واسطه می تواند این کار را در عرض چند ساعت انجام بدهد. توجه به میزان ریسک موجود در نوسانات قیمت کافی است که اهمیت کار واسطه را برای صادرکننده نشان بدهد.

اعتبار با درج عبارت قرمز  The Red Clause Credit

در این نوع اعتبار بانک های گشایش کننده و ابلاغ کننده درگیر خطرات می شوند که در اعتبار اسنادی معمولی وجود ندارد. در مرحله اوّل از بانک گشایش کننده درخواست می شود که با اعطای  پیش پرداخت به یک ذینفع خارجی بدون دریافت هیچ نوع تضمین موافقت نماید. بانک با قبول این کار خود را با ریسک عدم پرداخت یا بازپرداخت و یا مداخله مقررات بانک مرکزی کشور ذینفع در عدم اجازه ارسال ارز خارجی مواجه می سازد.

اعتبار با درج عبارت سبز The Green Clause Credit
این اعتبار مانند اعتبار red clause   است، با این تفاوت که کلیّه پیش پرداخت ها به ذینفع در قبال کالاهایی صورت می گیرد که باید به نام بانک به انبار سپرده شود. اختیار این کالا در دست بانک خواهد بود. بانک است که انبار محل نگه داری کالا را باید تایید کند؛ هنگامی که کالا حمل برای حمل آماده می شود، بانک برگه ترخیص  انبار را صادر نموده و آن را به نام خود در اختیار حمل کننده قرار می دهد و از طریق بارنامه مالکیت آن را به نام خود در می آورد. دقت بانک گشاینده “اعتبار با عبارت سبز”  در پیگیری تمام مراتب کار مهم است تا نهایتا  اطمینان حاصل شود که در هیچ یک از مراحل، کالا از تملک بانک خارج نمی گردد.

اعتبار پیش پرداخت  The  Advance Payment Credit
اگرچه در “اعتبار با درج عبارت قرمز” و همچنین  “اعتبار با درج عبارت سبز” پیش پرداخت در اختیار مشتری قرار می گیرد ، لیکن این دو نوع اعتبار ممکن است از نظر تضمینات چندان مورد قبول بانک های گشایش کننده و ابلاغ کننده نباشند. شاید کالای فروخته شده توسط ذینفع در “اعتبار با عبارت سبز” از  نوعی نباشد که بتوان آن را پیش از حمل به انبار انتقال داد وبه تملک بانک درآورد. ممکن است که ذینفع تولید کننده ای باشد که پیش پرداخت را برای تغییر در ماشین آلات کارخانه خود به منظور تولید کالای خاص مورد نیاز یک مصرف کننده مشخص لازم داشته باشد. در این صورت بانک گشایش کننده باید در متن اعتبار شرطی را بگنجاند که به موجب آن ذینفع پیش از اجرایی شدن اعتبار و اعطای پیش پرداخت، ملزم به ارائه ضمانت نامه پیش پرداخت گردد. پس از آن که بانک گشایش کنندۀ اعتبار، بانک صادر کننده ضمانتنامه را تأیید نمود، مبلغ پیش دریافت مقرر پرداخت می گردد. لازم است که مدت اعتبار ضمانتنامه پیش دریافت حد اقل ۱۴ روز و ترجیحآ یک ماه از تاریخ انقضای اعتبار دیرتر باشد. این مهلت بانک ابلاغ کننده یا تأیید کننده و بانک گشایش کننده را قادر خواهد ساخت که به کلیه مغایرت های احتمالی اسناد ارائه شده برای معامله  رسیدگی نمایند. ممکن است متقاضی اسناد مغایری را که در مهلت انقضای اعتبار معامله شده اند  ولی ۷ روز بعد به دست او رسیده اند نپذیرد. اگر ضمانت نامه پیش پرداخت همزمان با انقضای اعتبار منقضی شود، مطالبه وجه بر اساس آن ممکن نخواهد بود.  

اعتبار اتکایی The Back- to- Back Credit
واسطه (ذینفع اعتبار اولیه) می تواند پس از دریافت اعتبار اسنادی تلاش کند تا بانک ابلاغ کننده را قانع نماید که با تقاضایش برای گشایش اعتبار اتکایی موافقت نماید. اعتبار اتکایی در اصل گشایش یک اعتبار به پشتوانه و تضمین اعتبار دیگری است که به آن اعتبار اصلی می گویند. ذینفع پس از دریافت اعتبار از خریدارش، از بانک ابلاغ کننده تقاضا می کند که اعتباری مشابه اعتبار اولیه به نفع تولیدکنندگان طرف قراردادش گشایش نماید که در آن نام خود وی به عنوان متقاضی ذکر شده باشد. در صورت موافقت بانک ابلاغ کننده، اعتبار جدیدی مشابه اعتبار اولیه و با تغییرات جزئی در قیمت، مقدار، تاریخ اعتبار و پوشش بیمه ای گشایش خواهد شد. از آنجا که در UCP 600   هیچ اشاره ای به چنین اعتباری نشده است،  اجرای آن خارج از مقررات شناخته شده صورت می گیرد.  از این رو هر بانکی که از آن تقاضای گشایش اعتبار اتکایی شده باشد، ابتدا توان بانک گشایش کننده اعتبار اولیه را بررسی کرده و فقط در صورتی این کار را تقبّل میکند که فرد واسطه را به عنوان مشتری قابل اطمینان و باصلاحیّت برای انجام قراردادش تشخیص دهد.

بانک با گرو گرفتن کلیه حقوق فرد واسطه (ذینفع) در اعتبار اصلی، وثیقه کافی برای گشایش اعتبار اتکایی در اختیار دارد.باید به این نکته توجه داشت که بانک ها به واسطه قبول گشایش اعتبار اتکایی برای ذینفع یک اعتبار، کمک بزرگی به متقاضی اعتبار اولیه نموده و ریسک های سنگینی را در کار خود متقبل می شوند. به همین دلیل، شرط اول قبول چنین درخواستی آن است که متقاضی یا مشتری بانک باشد و یا در آینده بتواند جزو مشتریانی بشود که وجودشان برای بانک سودمند است.  مورد دوم آن است که بانک باید در مقابل هر نوع تلاش مشتری برای این که شروط اعتبار جدید به هر شکلی با اعتبار اصلی تفاوت داشته باشد مقاومت کند. دلیل این کار روشن است: این اعتبار از نوع اعتبار قابل انتقال نیست. خریدار نهایی در اعتبار اصلی کاملا از گشایش اعتبار اتکایی بی اطلاع است. بنا بر این چنان چه اسناد ارائه شده تحت اعتبار اتکایی برای اعتبار اصلی قابل استفاده نباشند، بانکی که اعتبار اتکایی را گشایش نموده است در عین آن که ناچار است پوشش پرداخت اعتباری  را که خودش باز کرده تأمین کند، نخواهد توانست وجه اعتبار اولیه را از بانک گشایش کننده آن مطالبه کند. 
اعتبار اصلی و اعتبار اتکایی بایستی مشابه یکدیگر بوده و دقیقآ به یک شکل اجرا شوند. بهتر آن  است که فقط بانکی اقدام به گشایش اعتبار اتکایی نماید که خودش هم ابلاغ کننده و هم تأیید کننده اعتبار اصلی باشد. چنین بانکی اگر فقط ابلاغ کننده اعتبار است، بایستی بلافاصله نسبت به تأیید اعتبار اقدام نموده و مراتب را به بانک گشایش کننده اطلاع دهد. هزینه این کار کلا به عهده ذینفع خواهد بود. چنان چه اعتبار ثانویه به پشتوانه اعتبار اولیه ولی  در بانک دیگری گشایش شود به آن اعتبار متقابل و یا Counter Credit  می گویند.
دلیل این کار روشن است: اگر قرار بر این باشد که بانک در برابر ذینفع اعتبار اتکایی تعهد پرداخت داشته باشد، نقش بانک گشایش کننده را داشته و برای پوشش هر نوع پرداخت تحت اعتبار صادره خودش به اعتبار اولیه تکیه خواهد نمود. علاوه بر این اگر بخواهد از موقعیت خود در برابر ریسک های موجود در اعتبار اتکایی محافظت کند، به عنوان بانک تأیید کننده این اختیار را خواهد داشت که اصلاحیه های اعتبار اصلی را بپذیرد یا رد کند.

تفاوت اعتبار انتقال یافته و اعتبار اتکایی:
۱-  در انتقال اعتبارات قابل انتقال، بانک گشایش کننده نسبت به این امر اطلاع و موافقت دارد.
۲-  بانک گشایش کننده کاملآ از گشایش اعتبار اتکایی بی اطلاع است. از این رو این اعتبار کاملآ مستقل از اعتبار اصلی می باشد.
۳- هنگامی که بانک انتقال دهنده اعتبار قابل انتقال، نهایتا اسناد ارائه شده توسط انتقال گیرنده را از طریق بانک ابلاغ کننده خود دریافت می نماید، بلافاصله برای دریافت فاکتور ذینفع اصلی به او مراجعه می کند. سپس این فاکتور جایگزین فاکتور انتقال گیرنده شده و به همراه اسناد دیگر برای بانک گشایش کننده اعتبار اصلی ارسال می شود. با این حال اگر بانک موفّق به دریافت فاکتور صادره توسط ذینفع اولیّه نشود، بر اساس ماده ۳۸ می تواند همان اسنادی را برای بانک گشایش کننده بفرستد که تحت اعتبار انتقال یافته از کارگزار خود دریافت نموده است.
در اعتبار اتکایی چنان چه بانک ابلاغ کننده به فاکتور صادره توسط ذینفع اول دسترسی نداشته باشد این مسئله به عنوان مغایرت محسوب شده و هیچ چاره ای به جز کسب موافقت بانک گشایش کننده در این مورد وجود ندارد. به همین دلیل در اعتبار قابل انتقال نیازی به آن نیست که فاکتور در ابتدا از ذینفع گرفته شود، اما در اعتبار اتکایی این اقدام احتیاطی بسیار مهم است.

اعتبار پرداخت علی الحساب    The Part Payment Credit
اعتبار پرداخت علی الحساب به خریدار این امکان را می دهد که تا زمانی که کیفیت کالا توسط بازرسان مستقل ویژه تأیید نشده است از پرداخت بخشی از بهای کالا جلوگیری کند. درصدی از وجه این اعتباربا ارائه اسناد حمل قابل پرداخت است و پرداخت مابقی وجه پس از رسیدن کشتی حامل کالا و ارائه گواهی کیفیت  صادره توسط بازرسان تعیین شده در بندر مقصد امکان پذیر خواهد بود. گشایش این نوع اعتبار باید بر اساس توافق خریدار و فروشنده در قرارداد فیمابین باشد. البته ممکن است فروشنده به این مسئله که تأخیر در پرداخت بخشی از وجه کالا به گردش نقدینگی وی صدمه می زند، اعتراض کند. به همین دلیل به عنوان یک راه حل می توان از او خواست که با درج  شرط ارائه ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان به عنوان یکی از اسناد درخواستی در اعتبار، پس از ارائه اسناد مطابق شرایط ، وجه را برداشت نماید.

ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان بایستی توسط یک بانک قابل قبول صادر شده و تضمین پرداخت وجه در صورت ارائه مدرک مستقلی مبنی بر مغایرت کالای تحویلی با جزئیات مندرج در قرارداد باشد. در چنین اعتباراتی ذینفع باید از این نکته اطمینان حاصل کند که بانک گشایش کننده نسبت به پرداخت ۱۰۰% بهای کالا تعهد پرداخت دارد. اگر اعتبار برای مبلغی کمتر از ۱۰۰% بهای کالا گشایش شده باشد باید عبارتی حاکی از این مسئله نیز در آن وجود داشته باشد که بانک تعهد کرده است که بقیه وجه را نیز تحت شرایط خاص پرداخت نماید.
ضمنآ باید اعتبار مشخص کرده باشد که گواهی بازرسی باید توسط چه مرجع مستقلی صادر شود. این مسئله بایستی در قرارداد بین خریدار و فروشنده مورد توافق قرار گرفته باشد. اگر اعتبار از نوع یوزانس باشد، ذینفع اعتبار باید برای هر محموله ارسالی دو برات جداگانه، یکی برای مبلغ قابل پرداخت در برابر اسناد، و  دیگری برای باقیمانده مبلغ اعتبار صادر نماید.

اعتبارات اسنادی ضمانتی Standby Credits
این نوع اعتبارغالبا زمانی قابل پرداخت است که متقاضی گشایش از انجام تعهداتش در برابر ذینفع قصور ورزد . ذینفع تنها با ارائه ادعا نامه ای دال بر آن که امر خاصی تحقق پیدا نکرده می تواند تقاضای وجه اعتبار را نماید.

همان طور که پیشتر نیز اشاره شد در شیوه های مختلف پرداخت، هر جا که بانک در فرایند پرداخت  وجه قرارداد نقش فعال و مؤثری دارد، نقش خود را با تکیه بر اسناد مبادله شده انجام می دهد. لازم به ذکر است که گاهی بانک ناچار است برای اطمینان از صحت اجرای قرارداد کالای معامله شده را به مالکیت خود در آورد و این اعمال مالکیت غالبا نه به صورت فیزیکی، بلکه بر مبنای اسناد ارائه شده خواهد بود.اسناد مختلفی که در روش های مختلف،  تبادل پول و کالا با استفاده از آن ها صورت می گیرد معمولا شامل بیمه نامه،  اسناد مالی ، اسناد بازرگانی و اسناد و مدارک رسمی می باشد.

ویژگی های اعتبارات اسنادی در ucp600

وصف تجاری اعتبارات اسنادی
با وجود اینکه اعتبار نامه به خودی خود یک سند بانکی به حساب می آید ولی با توجه به موارد ذیل وصف تجاری آن تایید می شود.
اعتبار نامه یک سند بانکی است ولی عملیات بانکی خود از شاخه های اختصاصی بازرگانی و حقوق حاکم و اعمال برآنها از اجزای حقوق بازرگانی به حساب می آید.
عوامل و مدارک در برگشت نسبت به اعتبار نامه، تجاری است و عمده ترین و مهمترین اسناد آن یعنی برات و بارنامه و بیمه نامه ها و … تجاری هستند و متاثر از حقوق بازرگانی می باشند به ویژه که بعضی از آنها در حیطه خانواده حقوق کامبیر قرار داشته و بررسی می شوند.
نامه دستور گشایش اعتبار و تمامی اعمال و عملیات از طرف ذینفع به سوی خریدار همگی تجاری هستند و مجریان و عاملین به آنها تاجر هستند چه تجارت آنها و تجاری بودن منشور آنها به صورت موضوعی احراز شود وچه به صورت شخصی.
موضوع قرارداد یا قراردادهای زمینه ساز اعتبارات اسنادی بازرگانی بین المللی بوده و بر اساس و پایه تجاری عملی بازرگانی و عرف و عادت تجاری و کاربردهای تجاری بین المللی منجر به صدور اعتبار اسنادی می شوند. بنابراین حقوق اعتبارات اسنادی از زیر شاخه های بارز حقوق تجارت می باشد که اصول و قواعد آن قابل اجرا و استناد و آثار آن معمول یا پدیدار می گردد مثل حدوث ورشکستگی در حالت توقف و لزوم تصفیه و حرکت از کانالهای اختصاصی و یا متاثر از تکالیف مالیاتی تجاری و یا برخورداری از حقوق گمرکی، ارزی و صادراتی، وارداتی بازرگانی هستند و هم اعمال حقوقی و عملیات آنها تجاری به حساب می آید و هم اسناد و مدارک کارساز عملیات و اقدامات آنها بازرگانی تلقی می شوند که بدیهی است آثار عدیده و متنوع بر این ویژگی تجاری بودن مترتب است.

ویژگی عدم ورود ایرادات اعتبارات اسنادی
حقوق اعتبارات اسنادی، همچون حقوق اسناد تجاری برخوردار و بهره مند از ویژگی قابل توجه مصونیت اسناد و اعمال یا عملیات اجرا شده بر روی آنها از ناحیه ضامنینی درگیر نسبت به دارنده می باشد. هیچ یک از متعهدین نمی توانند، به منظور مبرا دانستن خود یا سرپیچی از ایفای تعهد خود در مقابل دارنده سند، متوسل به عیوب و ایرادا ت و … راجع به مراحل مختلف صدور یا انتقال و … شوند. لازم به ذکر است که ویژگی مصونیت ارتباط با اسناد تجاری دخیل در اعتبارات اسنادی عمل می کند و در آنچه که اوراق و مدارک دیگر همراه و یا ضمیه سند تجاری مربوط می شود مصونیت از ورود ایرادات تابع اصل احراز معقول و متعارف صحت ظاهری آنها و تطبیق و تطابق با اعتبارنامه است و ارزیابی مستقل از مفاد و شرایط اعتبار نامه صورت نمی گیرد وانگهی سند بانکی اعتبارنامه، خود نیز به صورت ذاتی و بنابر دخالت بانک معتبر و گردش احتمالی آن در اختیار بانکهای ابلاغ کننده و معامله گر معتبر بسیار کم و نادر مورد اعتراض و ایراد می تواند باشد.

در واقع اعتبارنامه حکم ضمانت نامه ای را دارد که متعهد آن بانک است و وقتی انتقال داده می شود به بانکهای معتبر انتقال داده می شود حال چه منتقل الیه بانک ابلاغ کننده باشد و چه بانکهای دیگر، که در هر حال نظر به وجود نامه گشایش اعتبار و قراداد آن که سابقه و نسخه آن نزد بانک گشایش کننده اعتبار باقی می ماند زمانیکه بحث از ایرادات و استثنائات راجع به قرارداد بنیادی یا اعمال حقوقی و قرادادهای دیگر تحقق یافته در جریان گشایش اعتبار مطرح می شود. مانند قرارداد بیع پایه و تکمیلی یا نامه گشایش اعتبار و قرارداد آن و … ویژگی بارز مصونیت به تبع استقلال و قائمیت به خود اعتبارنامه و تعهد موضوع به زیبایی حتی بهتر از ضمانت نامه های بانکی عمل می کند، چه ضمانت نامه بانکی مبین تعهدات بانک ضامن در حالات عدم اجرای تعهدات متعهد اصلی عدم پرداخت ثمن از ناحیه اوست و برحسب نوعی عقد ضمان مستقل بانکی ایجاد می شود در حالیکه در اعتبارات اسنادی بانک متعهد ،مسئول و متعهد پرداخت ثمن به طور مستقل می باشد و نه اینکه ایفای تعهد او منوط به متعاقب عدم ایفای تعهد از ناحیه دیگری باشد.

ویژگی استقلال اعتبارات اسنادی
این ویژگی مربوط به اسناد، اعمال و امضاءها می باشد مانند سایر اسنادتجاری، در اعتبارات اسنادی اصل بر عدم وابستگی موارد فوق الذکر می باشد به نحوی که مثلاً هر امضائی به خودی خود ارزیابی شود ومتاثر از امضاهای دیگر و یا عیوب آنها نگردد.
فرضاً بسته به نوع اعتبار (گردان و تجدید شونده، اقساطی و استهلاک شونده) که در مراحل مختلف می بایست پرداخت صورت پذیرد در هر یک از دفعات و یا ارتباطات مثلاً عمودی، امضاها و اعمال صورت گرفته هر یک از دیگری مستقل می باشند در واقع امضاء هر سند مانند خود آن سند از دیگری مستقل است اگر امضای یکی به جهتی مثلاً حجر حکمی و ورشکستگی باطل باشد این امر ربطی به امضاهای دیگر ندارد. یا اگر برای یک رابطه ماهوی مثلاً چند اعتبار گشوده و چند اعتبار صادر شود یا اگر اعتباری تحت پوشش بانکی باشد و چند تعهدنامه پوششی صادر شده باشد هر کدام از آنها و امضاهای آنها همچون اسناد و اعمال آنها از هم مستقل می باشند.

بدین ترتیب اصل عدم توجه ایرادات و استثنائات نه تنها بر کل اعتبار اسنادی حاکمیت دارد بلکه از عملی به عمل دیگر یا از سندی به سند دیگر یا امضائی به امضای دیگر نیز و به طریق اولی صدق می کند، که تمامی این مسائل هم در عملیات رفت و حرکت از سوی خریدار به طرف فروشنده و محور آن یعنی اعتبار نامه و هم در عملیات و اسناد و مراحل برگشت از سوی ذینفع به طرف خریدار صادق است، به ویژه که اسناد تجاری چون برات و بارنامه و یا ضمانت نامه های بانکی و بیمه نامه ها که همگی مستقل، قائم به خود و مصون از تعرض ایراد و استثنا ء هستند دخیل می باشد. این ویژگی را می توان از جهاتی همانند مکانیزم اعم از خواص تفکیک روابط موجد از روابط سندی و تجریدی و مصونیت ارزیابی کرد بدون اینکه عیناً یکی باشد حتی اگر یک نفر و یک شخص (مثلاً) بانک چند سند را امضاء کرده باشد و صحت یکی از امضاها را بتوان مخدوش دانست یا عیب آن را کشف نمود، تاثیری در امضاهای دیگر ندارد و سند یا موضوع آن اساساً خدشه ای نمی بیند مگر در حالاتی که آن اسناد ثالث، ارزیابی مستقل شوند و مستقلاً کشف فساد و اشکال شود.

تبعیت از شرایط اعتبار نامه در اعتبارات اسنادی
لازم است که به دقت مفاد اعتبار نامه اجرا شود و تمامی آنچه از اوراق و اسناد و مدارک و شرایط در اعتبار نامه آمده است باید مورد کنترل دقیق بانکها و حتی خریدار قرار گیرد.

مبادله ای بودن اعتبارات اسنادی
در اعتبارات اسنادی به جهت انتقال پذیری و امکان مبادله از دو زاویه مختلف امکان بحث وجود دارد.
در مسیر رفت، محور کارگشائی اعتبار و صدور اعتبار نامه از طرف خریدار به سوی فروشنده می باشد. بر ۶۰۰ UCP اعتبار اسنادی به هر صورت که باشد ، اصل درآنها این ا ست که قابل مبادله و واگذاری نیستند و فقط برای یک بار امکان مبادله آنها ممکن است مطرح شده و مورد عمل قرار گیرد. هر چند که این تحدید با ذات امور بازرگانی تجاری و به ویژه در تجارت پیشرفته و مدرن امروز سازگاری چندانی ندارد ولی از آنجا که عرف و عادات و کاربردهای بازرگانی بین المللی بر اساس تجارب متقن شکل گرفته اند و مقررات متحد الشکل اتاق بازرگانی بر مبنای آنها استوار گشته و اسقرار می یابند از یک طرف و نظر به اینکه طبیعت اعتبار به گونه ای است که قوت و اعتماد به آن به ثبات و دست به دست نشدن آن بستگی دارد که آن را غیر شکننده می کند از طرف دیگر توجیه پذیر است که اصل در اعتبارات اسنادی انتقال ناپذیری آن باشد، چه بر عکس اسناد تجاری که در آن به لحاظ خاصیت تضامنی، هر چند بیشتر سند مبادله شود به اعتبار آن افزوده می شود در اعتبار نامه به جهت اینکه تحقق آن و پرداخت آن نهایتاً منوط به دریافت اسناد و مدارکی (پاکت مدارک) می باشد که تحت شرایط و توافق های خریدار و فروشنده باید بررسی شوند و اصالت ظاهری یا کفایت شکلی و ظاهری آنها باید احراز شود که این امور را بانکها انجام می دهند و اساساً مایل به تحویل کالا و تجارت آن نیستند، فلذا اعتبار نامه چندان شایستگی انتقال پذیری و دست به دست شدن را ندارد.
در مسیر برگشت از طرف ذینفع به سوی خریدار محور کار، پاکت اسناد و مدارک است که در آن عمده ترین اسناد همچون بروات، بارنامه ها و بیمه نامه ها و … قابلیت مبادله داشته از عوامل فوق العاده موثر در سرعت و اطمینان در امور بازرگانی هستند به ویژه خاصیت مبادله پذیری در آنها با استفاده از مکانیزم تضامنی “کامبیر” هرچه بیشتر در نقل و انتقال آنها، با ضریب اطمینان هر چه بیشتر و فزاینده موجب تقویت و بالتبع سبب تسهیل در امر سرعت و تحرک امور بازرگانی می شود. در این روند دست به دست شدن و مبادله اسناد و مدارک نه تنها موجب شکنندگی و کاهش اعتبار آنها نمی شود بلکه بالاخص به لحاظ مسئولیت تضامنی حقوق “کامبیر” که همواره همه هزینه ها و شارژها و حتی هزینه تبدیل ارزها و بهره ها و … را در بر می گیرد موجب استحکام و تقویت آنها می شود. بویژه آنکه از بسیاری تالی فاسدهای بازرگانی سنتی جلوگیری می شود.

تجریدی بودن اعتبارات اسنادی
از یک طرف با نظر گرفتن اصل مبادله پذیری اسناد تجاری و از طرف دیگر به لحاظ اینکه ممکن است بر پایه یک یا چند رابطه بنیادی ،روابط سندی متعدد ایجاد شود که در عرض هم قرار می گیرند و همزمان که از رابطه یا روابط موجد مجزا هستند از همدیگر نیز مستقل و منفک می باشند خاصیت تجریدی متجلی می گردد.
ویژگی استقلال امضاها و قائمیت به خود از جهاتی ناظر از همین وصف تجریدی و وصف تفکیک روابط اولیه و سندی می باشد و یا اینکه وصفی موجب بروز وصف دیگر یا در استحکام و تعریف آن موثر می باشد که تمیز و کلاسه بندی آنها زمینه فهم مطلوبتر و درک استدلالی حقوق کامبیر را فراهم می سازد.

ظاهر و شکل اسناد و مدارک در اعتبارات اسنادی

همچون اسناد تجاری، اهم توجه، عمدتاً به ظاهر و شکل و فرمالیته های مربوط به اسناد و مدارک معطوف است و کمتر به طبیعت و یا ماهیت حقوقی آنها نگریسته می شود همچنین مسائل و محتویات اعتبارات اسنادی مثل ارزیابی قابل برگشت بودن یا نبودن ،مدت دار بودن یا نبودن، گران بودن یا نبودن و … صرفاً براساس اطلاق و جزمیت ظاهری شرط یا شرایط مندرج در اعتبار نامه مورد شناسائی و ملاک عمل قرار می گیرد .آنچه عمدتاً در اعتبارات اسنادی و اسناد تجاری مهم است، در یک روند حقوق کامبیری، اصالت شکلی است و نه منشاء صدور یا محتوا و یا ماهیت آن منشاء.

وحدت حقوقی موازین اعتبارات اسنادی
در حقوق اعتبارات اسنادی همچون سایر شاخه های حقوق تجارت بین الملل سیر تحول و تکامل حقوقی مربوط به آنها از یک طرف به سوی یکنواخت شدن، وحدت حقوقی و اتحاد شکلی و ظاهری موازین و مقررات و از طرف دیگر در ماهیت و تعریف حقوقی آنها می باشد.

یکنواخت شدن اسناد اعتباری

به دنبال وحدت حقوقی، و به طور اتوماتیک و لزوم شکل کار، فرمولها و تشریفات مورد نیاز و تکمیل عملیات اعتبارات اسنادی از ابتدا تا انتها و همچنین اقلام و تعداد اسناد و مدارک مورد نیاز مبادله و فرمول شکل ظاهر آنها نیز در یک روند همسان شدن و همسوئی قرار دارد. در بعد فرا ملی و بین المللی شکل کار، عملیات و اسناد و مدارک و ظاهر تشریفات و ترتیب و ترتبها، مسیر در وحدت شکلی دارد، به طوری که امروز ظاهریکسان می باشد، یا در یک روند جدی همسان شونده قرار دارد که این معنی هم خود از موجبات تسهیل ،سرعت و تقویت امور تجاری بین المللی و کاهش اختلافات می باشد.

مفروض بودن حسن نیت در اعتبارات اسنادی
برای اینکه وصف مصونیت و اصل عدم ورود و توجه ایرادات و استثنائات عمل نماید کفایت می کند که دارنده سند دارای حسن نیت باشد و نداند که سندی را که تحصیل می کند و یا عملیات اسنادی را که می پذیرد دچار عیب است.
اما از آنجا که اثبات این مسئله و طرح مسئله لزوم اثبات آن مشکل بوده و سبب اطاله روند حرکتی اسناد تجاری و اعتبارات اسنادی و بر خلاف فلسفه وجودی آنها در سرعت، تقویت و حمایت و اطمینان امور بازرگانی است. اصل بر اینست که هر ید نسبت به ید قبل و دارنده سندی که می خواهد بر علیه ضامنین و متعهدین اقدام کند نسبت به متعهدین سند دارای حسن نیت بوده و از مشکلات و عیوب آگاهی نداشته و حتی اگر ید قبل کاملاً در جریان اشکال بوده، یا خود او مشکل را بوجود آورده است به ید بعدی مستقیم یا غیر مستقیم چیزی نگفته و با او تبانی نکرده است مگر اینکه خلاف آن اثبات شود که وظیفه این اثبات به عهده ایادی قبلی نسبت به ایادی بعدی و هر یک از متعهدین نسبت به دارنده سند می باشد.

تفکیک روابط موجد از روابط سندی اعتبارات اسنادی
مقصود این است که وقتی به لحاظ رابطه ای حقوقی و سندی تجاری صادر می گردد یا اعتبار نامه صادر می شود بین متعاقدین علاوه بر رابطه اولیه و بنیادی، رابطه جدیدی دایر می گردد که این دو رابطه یعنی رابطه اولیه از رابطه جدید از همدیگر منفک و جدا هستند. ممکن است از یک رابطه اولیه، یک رابطه سندی ایجاد شود یا اینکه از چند رابطه اولیه یک رابطه سندی یا چند رابطه سندی متداخل ایجاد شود یا اینکه حتی رابطه حقوقی اولیه ای در کار نباشد ولی رابطه سندی دو طرف را به هم مرتبط نماید مثل اینکه لازم نیست در برات از اساس و پایه دینی در کار باشد ممکن است برات سازشی باشد و از این قبیل که در تمامی این موارد رابطه یا روابط بنیادی از رابطه یا روابط سندی مجزا، منفک و مستقل هستند.

تضامنی بودن اعتبارات اسنادی
حقوق اعتبارات اسنادی، حقوق ویژه ای است که در آن، بالاخص در نحوه گشایش اعتبار و نوع آن، اصل حاکمیت اراده بنا بر تجارب و عرف و عادات و کاربردهای تجاری بین الملل نقش عمده را بازی می کند و به عبارت دیگر نقش تاسیس یا تاسیسات قانونی مقررات نسبت به دیگر شاخه های حقوق بازرگانی در آن ضعیف تر است طرفین می توانند به عنوان مثال، اعتبار را برگشت پذیر معین نمایند و یا اینکه اگر بانک ابلاغ کننده مسئول و متعهد تاًیید نشود مسئولیتی نخواهد داشت همچنین به غیر از مورد برات عمده ترین مسئولیتهای تعهد شده در مدارک و اسناد اعتبارات و پاکت مدارک را اصولاً تنها متعهد امضاء کننده پاسخگو می باشد ولی اگر بانک یا بانکهای واسطه و ابلاغ کننده نیز اعتبار نامه را تاًیید نمایند آنها هم مسئولیت خواهند داشت که از نوع مسئولیت تضامنی و همه جانبه به صورت کامبیر خواهد بود یعنی به گونه ای چند مسئول برای یک تعهد مطرح خواهد شد که ذینفع آن می تواند طی شرایطی به هر کدام که خواست مراجعه کند حتی اگر نوع اعتبار اصل بر برگشت ناپذیری آن خواهد بود که اگر به تایید بانکهای دیگر برسد آنها هم ضامن و مسئول خواهند بود، به نحوی که هر یک مستقل از دیگری و مستقل از روابط موجد و بنیادی، همانند ضمانت نامه های بانکی مستقل، یک ضامن بانکی خواهد بود.

در مورد اعتبار نامه خاصیت تضامنی از یک زاویه حتی نسبت به ویژگی تضامنی “کامبیر” در اسناد تجاری که هم دین و تعهد و هم جمیع فروعات و حواشی آن را شامل می شود جلوه مضاعف می یابد بدلیل اینکه دخالت بانک در کار می باشد و مشروط به اینکه بانک اعتبار را تایید کنند (بویژه در نوع برگشت پذیر آن) مسئولیت هر بانک مستقلاً به مثابه نوعی ضمانت نامه بانکی در مقابل ذینفع اعتبار می باشد حتی در موارد مهمتر از آن می تواند باشد و از زاویه دیگر حکم تاسیس قانونی در آن ضعیف است و فقط در دو طرف خط دستور دهنده و بانک گشاینده آمرانه عمل می کند و نسبت به ایادی بعد، مثل ابلاغ کننده و معامله گر مسئولیت تضامنی وقتی مطرح است که بطور قراردادی مشخص شده باشد.

صریح بودن اعتبارات اسنادی

 دراسناد تجاری خاصیت بارزی است که با توجه به ظاهر اسناد لازم می آید، چه درج قید و شرط و یا عبارات مهم و مردد و تعلیقی یا معلق و منوط کننده با خواصی چون خاصیت مبادله ای، موضوعیت داشتن، فرمالیسم و … و با اهدافی چون تعقیب سرعت هر چه بیشتر امر تجارت، تقویت و حمایت از بازرگانان و امور بازرگانی، ایجاد زمینه های امنیت روابط تجاری و اقتصادی به ویژه در بعد بین المللی آن تعارض دارد.
البته، در اعتبارات اسنادی با توجه به مقررات متحد الشکل اتاق بازرگانی بین المللی، حدود شرایط و درج قیود و لزوم تبعیت از آنها مجاز دانسته شده است که این امر مقوله ای جداست و خدشه ای به ویژگی تصریحی لازم وارد نمی کند.
از یک طرف در اسناد تجاری وارد در اعتبارات اسنادی و پاکت مدارک تمامی خواص و ویژگیهای اسناد تجاری منجمله وصف تنجیزی منظور و رعایت می شود به طوری که تمامی نیازهای قانونی و خواسته شده برای صحت اسناد تجاری برآورد شود و از طرف دیگر در جریان گشایش اعتبار، دستور آن و نامه گشایش اعتبار و به ویژه اعتبار نامه نیز تصریح و قاطعیت اصل است چه در غیر این صورت نه بانکها موارد و فرامین غیر صحیح را می پذیرند و نه امکان تحقق و جامه عمل پوشاندن .

موضوعیت داشتن اسناد اعتباری
اعتبارات اسنادی، اسناد و عملیات آنها بر مبنای موضوعی که دارند مبین وجود حقوقی می باشند، بنابراین وسیله و یا طریق اثبات امری نیستند و جنبه طریقیت ندارند یا اگر در این راستا هم از آنها استفاده شود فرعی و حاشیه ای است. از طرف دیگر خود آنها همچون مال مستقل موضوعیت دارند و می توانند موضوع معامله، نمایندگی، وثیقه و … قرار بگیرند .

در پایان از تفاوت های عمده بین ucp600 با ucp500 در این است که در ucp 500  اعتبار برگشت ناپذیر و برگشت پذیر به کار برده می شد به این صورت که اگر اسناد قابل برگشت بودند هر طرف می توانست از معامله انصراف دهد ،که  این عامل باعث بی اعتمادی در روند معامله می شد .در ucp600 تمامی اسناد برگشت ناپذیر می باشند.که در ماده ۳ ذکر شده است: (اعتبار برگشت ناپذیر تلقی می گردد حتی اگر اشاره ای به این موضوع نشده باشد) و همچنان در ماده ۷ در تعهدات بانک گشاینده اعتبار اضافه می کند: (بانک گشاینده از تاریخ گشایش اعتبار تعهد برگشت ناپذیر پذیرش پرداخت را دارد.)و این یک تحول در اعتماد سازی بیشتر طرفین معامله می باشد.

حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات در نظام حقوقی دریاها


موارد بروز اختلاف در مسائل مربوط به حقوق دریاها بسیار زیاد است: دول مجاور و مقابل در دریاها امکان دارد در مورد مرزهای مناطق دریایی خود توافق نداشته باشند. ممکن است دولتی مدعی حق انجام مانور نیروی دریایی اش در منطقه انحصاری اقتصادی دولت دیگری شود که کشور مقابل منکر وجود چنین حقی باشد. برخی ماهیگیران امکان دارد حق دول خارجی را برای بازداشتشان به خاطر ماهیگیری در ۵۰ مایلی سواحل آنها ، زیر سوال ببرند.

اختلافاتی که بین دولتها بروز می کند ، بر خلاف اختلافات بین افراد و دولتها ، از همان ابتدا حالت بین المللی دارند . نمونه این امر در اختلافات مرزی مشهود است . از قبیل اختلافات فلات قاره لیبی و تونس و نیز قضایایی که شامل توسل به قوای قهریه می شود و مساله حاکمیت دولتها در آنها مطرح است . مثل اختلاف تنکه کورفو بین انگلیس و آلبانی . اینگونه اتلافات بین المللی هرگز به دادگاههای ملی ارجاع نمی شود زیرا قاعده ای در حقوق بین الملل وجود دارد که مقرر می دارد هیچ دولتی تابع صلاحیت دادگاههای دولت دیگری نیست . معهذا دولتها متعهدند که اختلافات خود را به شیوه های مسالمت آمیز ، مثل مذاکره . میانجی گری . سازش . کمیسونهای تحقیق . داوری یا روش های قضایی حل و فصل کنند .

مذاکرات

هنگامی که اختلافی در صحنه بین المللی بروز می کند توسل به حل وفصل قضییه از راه مذاکره امری معمول است .

کمیسیونهای تحقیق و سازش

اگر مذاکرات ، منجر به حل اختلافات نشود لزوم پادر میانی طرف ثالثی مطرح می شود . این امر امکان دارد صرفاً به صورت انجام مساعی جمیله یا میانجی گری باشد و یا طرف ثالث نقش قاطعانه تری داشته باشد و برای حل اختلافات مربوط به ماهیت امر یا جنبه حقوقی آن و یا هر دوی آنها وارد صحنه شود . در اختلافی که متعاقب توقیف کشتی ردکروزدور (۱۹۶۲) در مورد اینکه این کشتی ماهیگیری در محدوده منطقه ماهیگیری جزایر فارئوس بوده است یا نه بروز کرد ، انگلستان (به عنوان دولت صاحب پرچم ) و دانمارک توافق کردند که کمیسیونی برای تحقیق به منظور فیصله دادن به مسائل تشکیل بدهند . گاهی ممکن است کمیسیون سازش برای ارائه پیشنهاد در مورد حل اختلاف تشکیل شود . این حالت در قضیه فلات قاره جزیره ژان ماین بین نروژ و ایسلند مورد استفاده قرار گرفت و طرفین توافق کردند کمیسیونی در این باره تشکیل شود و سپس توصیه های آن را پذیرفتند .

داوری

در مواردی که مسائل مربوط به قوانین و حقوق مطرح می شود ، حل و فصل با دخالت طرف ثالث می تواند به اشکال مختلفی درآید . طرفین اختلاف ممکن است برای تشکیل هیات داوری مخصوصی ، که ترکیب و نحوه رجوع به آن را خودشان معین کرده اند ، توافق کنند . این روش در قضییه داوری فلات قاره انگلیس و فرانسه در سال ۱۹۷۷ مورد استفاده قرار گرفت .

هیات های داوری که بدین ترتیب تشکیل شده بودند درباره قضییه لنجهای مسقط در سال ۱۹۰۵ و قضایایی شیلات سواحل اقیانوس اطلس شمالی مورخ ۱۹۱۰ و موارد متعدد دیگری آرایی صادر کرده اند . می توان در برخی موارد یک دیوان یا هیات دایمی داوری با صلاحیت حل و فصل اختلافات بین دول زیربط تشکیل داد . این حالت در تشکیل کمیسیون ادعاهای عمومی آمریکا و پاناما . که در سال ۱۹۳۳ راجع به حل قضییه دیوید نظر داد ، دیده می شود . همچنین امکان دارد قراردادهای برای حل اختلافات به شیوه روش های ویژه داوری منعقد گردد { مثل کنوانسیون ۱۹۶۴ شیلات اروپا و کنوانسیون ۱۹۶۹ مداخله در دریای آزاد } .

 دولتها می توانند از پیش خود را متعهد کنند که کلیه اختلافات ناشی از یک پیمان خاص را به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع کنند .

 

حل و فصل اختلافات در کنوانسیون ۱۹۸۲

کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها چارچوب کلی حل و فصل اختلافات ناشی از تفسیر و اعمال کنوانسیون مزبور را ارائه کرده است و نیز مواردی که مستثنی هستند مشخص کرده است . استثناهای مزبور تا حدود زیادی ناشی از آن هستند که دولتها تمایل ندارند اجازه بدهند روش های مبتنی بر استفاده از طرف ثالث در مورد اختلافاتی که مربوط به منافع حیاتی آنها می شده است به کار برود و البته ، علت ضعیفترآن نیاز به وجود گروههای متخصص برای روشن کردن برخی مسائل است .

چهارچوب کلی ( قسمت ۱۵ کنوانسیون ۱۹۸۲)

سازش : دولتها باید اختلافات خود را به شیوه مسالمت آمیز حل و فصل کنند ( ماده ۲۷۹، کنوانسیون ۱۹۸۲) و همواره مختارند که از روش هایی غیر از آنچه کنوانسیون ۱۹۸۲ پیش بینی کرده است ( ماده ۲۸۰) استفاده کنند .

اگر طرفین اختلاف نتوانند به شیوه مورد توافقشان مساله را حل کنند ، یکی از آنها می توانند از طرف دیگر بخواهد که به روش سازش ( ماده ۲۸۴) متوسل شوند .

حل و فصل اجباری اختلافات   

هر اختلافی که توسط روش های فوق الذکر قابل تسویه نباشد به روش حل وفصل اجباری ( ماده ۲۸۶) ارجاع می شود . دولتها می توانند به هنگام امضای کنوانسیون ۱۹۸۲ ویا در موعد دیگری ، یک یا چند مرجع زیر را برای حل اختلافات بپذیرند : ۱) دیوان بین المللی حقوق دریاها ۲) دیوان بین المللی دادگستری ۳)دیوان داوری ، که طبق ضمیمه هفتم کنوانسیون تاسیس شده ویا برای انواع معینی از اختلافات تعیین شده است . ۴)دیوان داوری ویژه ، که طبق ضمیمه هشتم کنوانسیون تاسیس می شود ( ماده ۲۸۷) .

این دیوان که براساس ضمیمه ششم کنوانسیون ۱۹۸۲ تاسیس می شود دارای بیست ویک عضو است و اعضای کنوانسیون به هنگام انتخاب آنها به نحوی عمل خواهند کرد که اطمینان حاصل شود کلیه نظام های مهم حقوقی جهان در آن ملحوظ است . حضور همه اعضای دیوان در کلیه موارد ضرورت ندارد : حداقل اعضای لازم برای رسیدگی یازده نفر است . دیوان می تواند با هیاتهای ویژه سه یا پنج نفری ( ماده ۱۵ ضمیمه ششم ) ویا دفتر حل اختلافات بستر دریاها ، که متشکل از یازده نفر است ، فعالیت کند . همین دفتر اخیرالذکر خود می تواند به وسیله هیات های ویژه سه نفری وارد عمل شود ( بخش ۴ ضمیمه ششم ) . دیوان رئیس خود را راساً انتخاب می کند .

دادگاههای داوری طبق ضمیمه هفتم :

این دادگاهها از پنج نفر عضو تشکیل می شود که یک نفر را هر کدام از طرفین انتخاب و سه نفر دیگر را به طور مشترک انتخاب می کنند . انتخاب از فهرستی انجام می گیرد که هریک از اعضای کنوانسیون چهارنفر را برای درج نامشان در آن معرفی می کنند . اگر طرفین اختلاف نتوانند درباره انتخاب سه داور مشترک توافق کنند . افراد مزبور توسط رئیس دیوان بین المللی حقوق دریاها انتخاب می شوند .

دیوان ویژه داوری طبق ضمیمه هشتم :

این دیوان فقط در اختلافات ناشی از مسائل ماهیگیری ، حفاظت محیط زیست ، تحقیقات دریایی یا دریانوردی صلاحیت رسیدگی دارد .

این دیوان مثل دیوان بین المللی دادگستری که چهارمین مرجع ذکر شده در ماده ۲۸۷ است، از قواعد کنوانسیون ۱۹۸۲ وسایر قواعد حقوق بین الملل پیروی می کند ، ولی طرفین دعوی حق دارند توافق کنند که تصمیمات متخذه براساس اصول عمومی عدل و انصاف استوار باشد (ماده ۲۹۳).

کلیه تصمیمات با اکثریت آراء اتخاذ می گردد واین آرای مستدل، برای طرفین قطعی و لازم الاجراء است .

اگر  دولتی هیچ کدام از مراجع مندرج در ماده ۲۸۷ را انتخاب نکرده باشد ، روش داوری پیش بینی شده در ضمیمه هفتم برای آن دولت پذیرفته شده تلقی می شود

اقدامات تامینی

امکان دارد یکی از طرفین دعوی قصد داشته باشد مرتکب اقدامی شود که حق طرف مقابل را تضییع کند ، گرچه معلوم است که در نهایت نتیجه رسیدگی به دعوا به نفع طرف دیگر خاتمه خواهد یافت . برای نمونه اگر دولتی مدعی حق عبور بی ضرر برای کالاهای خاصی باشد که طرف دیگر آن را ذاتاً برای ایمنی مردم سواحل خود خطرناک می داند ، چنانچه عبور عملاً انجام شده و حادثه ای هم پیش آمده باشد ، دیگر اتخاذ تصمیم به نفع دولت ساحلی فایده زیادی ندارد . در این موارد یا در صورتی که جلوگیری از لطمات جدی به محیط زیست ایجاب کند ، مراجع مندرج در ماده ۲۸۷ می توانند اقدامات تامینی مناسبی را مقر کنند . این اختیارات بر اساس همان روش ماده ۴۱ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری پیش بینی شده است . دولت یونان در قضیه فلات قاره دریای اژه ( ۱۹۷۶) تلاش کرد که از روش مزبور برای جلوگیری از انجام آزمایشهای لرزه نگاری توسط کشتی های ترکیه استفاده کند .  

استثناهای اختیاری

اعضای کنوانسیون ۱۹۸۲ می توانند به هنگام امضای کنوانسیون و یا بعد ازآن ، اعلام کنند که یکی یا همه روش های مندرج در ماده ۲۸۷ را درباره یک نوع یا کلیه انواع سه گانه اختلافات نمی پذیرند ( ماده ۲۹۸) . دونوع از اینها ، یعنی اختلافات مربوط به فعالیت های نظامی و اختلافات مربوط به مواردی که شورای امنیت مشغول انجام وظایف خود است ، به منظور احترام به حق حاکمیت دولت ها ونیز روش های حل اختلافات بین المللی جزء استثناهای اختیار ی قرار گرفته اند . در اینگونه موارد دولتها فقط دارای تعهدات عمومی برای حصول راه حل های مسالمت آمیزحل اختلافات مورد توافق طرفین ذیربط هستند .

نوع سوم اختلافات مربوط به تحدید حدود است که ناشی از نظام کلی بوده است و به خاطر عدم توافق روی معیار دقیق تحدید حدود وبا توجه به روشهای مطروحه در کنفرانس سوم حقوق دریاها پیش می آید . اگر دولتی اعلام کند که حل و فصل اجباری اختلافات را درباره مرزهای دریای سرزمینی ، منطقه انحصاری و اقتصادی و فلات قاره نمی پذیرد ، چنانچه در مدت معقولی راه دیگری را تعیین نکنند روش ((سازش اجباری )) باید اعمال شود . بعلاوه ، طرفین اختلاف موظف اند که برای حصول توافق براساس گزارش کمیسیون سازش مذاکره کنند . اگر این کار را نکنند ، باید راه دیگری برای حل اختلاف پیدا کنند که البته تعهدی قوی محسوب نمی شود .

مصونیت سازمانهای بین المللی و صلاحیت دیوانهای اداری آنها

سازمانهای بین المللی اغلب در خصوص پرونده­های استخدامی از مصونیت برخوردارند. قرار بر این است که کارمندان به جای اقامه دعوا نزد دادگاههای مختلف ملّی، ‌به کمک مکانیزمهای شکایت داخلی سازمانها و در نهایت نزد دیوانهای اداری تأسیس شده توسط سازمانها اقامه ‌دعوا کنند. حوزه‌ صلاحیت این دیوانهای اداری به طور وسیعی نوعی از اختلافات کارمندان را پوشش می­دهد که به دلیل مصونیت سازمانهای بین المللی از فرایند رسیدگی حقوقی،‌ از رسیدگی در دادگاههای داخلی مستثنا شده­اند .

با الهام از رویّه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر به خصوص رأی Waite and Kennedy  در سال ۱۹۹۹ که مطابق با آن مصونیت قضایی سازمانهای بین­المللی مبتنی بر وجود «راههای منطقی جایگزین[۲]»‌ به منظور حمایت موثر از حقوق کارمندان آنهاست،‌ دادگاههای ملی بیش از پیش به وجود و کفایت مکانیزمهای جایگزین حل و فصل اختلافات توجه کرده­اند. حتی برخی از آنها اینگونه نتیجه گرفته­اند که عدم وجود حمایت حقوقی توسط دیوانهای اداری یا عدم کفایت میزان حمایت ارائه شده توسط مکانیزمهای داخلی توجیه کننده سلب مصونیت از سازمان­ها­ی بین المللی به منظور جلوگیری از استنکاف از احقاق حق که به خلاف مقتضیات حقوق بشری است،‌می­باشد مسائل مربوط به مصونیت سازمانهای بین­المللی بویژه در خصوص اختلافات استخدامی بیشترین اهمیت را برای دیوانهای اداری دارد چرا که این دیوانها دقیقاً به منظور حل و فصل اختلاف بین سازمانهای بین­المللی و کارمندان آنها به روشی قابل پیش بینی و منسجم ایجاد شده­اند.

به نظر می­رسد اقامه دعوا در خصوص اختلافات کارمندان نزد دادگاههای ملّی و حتی شاید نزد دادگاههای دیگر کشورها، حقوق متحد الشکل استخدامی را در معرض خطر قرار می­دهد و می­تواند باعث اختلاف و پراکندگی میزان و سطح حمایت گردد. به عنوان یک امر ماهوی و شکلی، دادگاههای مختلف ملّی می­توانند برای کارکنان سازمانهای بین­المللی روشهای جبران خسارت، اقامه دعوا و انواع غرامت را مقرّر کنند. همچنین ممکن است دلایل مختلفی تقاضا کنند و حقوق شکلی متفاوتی را پیشنهاد کنند. مصونیت سازمان بین المللی استخدام کننده به منظور اجتناب از این مسائل است. همزمان، وجود یک مکانیزم جایگزین حل و فصل اختلافات استخدامی در قالب دیوانهای اداری بدین منظور است تا از تفسیر متحد الشکل و اجرای قوانین استخدامی داخلی سازمانهای بین المللی اطمینان حاصل شود.

  1. از منظر این خط مشی، رابطه آشکاری بین قلمرو صلاحیتی دیوانهای اداری از یک طرف و مصونیت اعطا شده به سازمانهای بین المللی در موضوعات استخدامی از طرف دیگر وجود دارد. این رابطه در قسمت اول این مقاله به دقت بررسی می­شود. علاوه بر بحث­هایی در خصوص خط مشی، به چارچوب حقوقی مصونیت قضایی اعطا شده به سازمانهای بین المللی نیز پرداخته می­شود و رویه دادگاههای ملی و دیوانهای اداری بررسی می­شود. همچنین ممکن است سوالاتی در خصوص مصونیت و صلاحیت دیوانهای اداری پدید آید. کارکنان ناامیدی که به صورت ناموفق نزد دیوانهای اداری شکایت کرده­اند تلاش می­کند تا به آراء صادره اعتراض کنند. سوال اینکه آیا این امر می­تواند مسأله­ای مربوط به صلاحیت باشد یا خیر؟ یعنی اینکه آیا در این خصوص مکانیزم تجدیدنظر خواهی مقرّر شده یا نه. همچنین مسائل مربوط به مصونیت هنگامی مطرح می­شود که طرف دعوا به منظور اعتراض به آراء دیوانهای اداری به دادگاههای داخلی رجوع می­کند.
  2. . مصونیت سازمانهای بین المللی و دسترسی به دیوانهای اداری
  3. صلاحیت دیوانهای اداری معمولاً مکمّل مصونیت سازمانهای بین المللی خوانده (defendant) تلقی می­شود. از آنجایی که سازمانهای بین المللی در خصوص اختلافات مطرح شده توسط طرف خصوصی از جمله کارکنان از مصونیت برخوردارند، باید مرجع رسیدگی قضایی یا شبه قضایی دیگری در نظر گرفته شود. بنابراین یا دیوانهای اداری ایجاد می­شود یا به صلاحیت دیوانهای اداری موجود تن در داده می­شود. این رابطه معمولآً به عنوان نتیجه خط مشی مربوط به فراهم کردن امکان دسترسی کارمندان به راههای جبران حقوقی تلقی می­شود تا آنها حقوق استخدامی خود را پیگیری کنند ولی به طور روز افزون این مسأله به عنوان الزام حقوقی نشأت گرفته از تعهّدات قراردادی لازم الرعایه برای سازمانهای بین المللی و همچنین نشأت گرفته از تعهدّات حقوق بشری مربوط به دسترسی به عدالت تلقی می­شود.
  4. این مسأله مربوط به خط مشی در خصوص اینکه سازمانهای بین المللی و به طور خاص سازمانی مانند سازمان ملل باید مقرراتی برای حل و فصل منظم اختلافات استخدامی، قضایی یا شبه قضایی کارکنان خود تهیه کنند قبلاً به وضوح در رأی مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه Effect of Awards بیان شده که در آن قانونی بودن ایجاد دیوان اداری سازمان ملل تأیید می­شود. دیوان در همان اوایل سال ۱۹۵۴ بیان می­کند که […] این مطلب که [سازمان ملل] نباید به کارکنان خود هیچگونه راه داوری یا قضایی برای حل و فصل اختلافات آنها با سازمان ارائه کند به سختی با هدف صریح منشور به منظور ارتقاء آزادی و عدالت برای افراد سازگار است».
  5. روشن است که دیوان از الزام قانونی سازمان ملل برای تأسیس دیوان اداری صحبت نمی­کند. با این حال می­توان بیان کرد که این سوالی نبوده که نزد دیوان مطرح شود بلکه از دیوان خواسته شده تا در مورد این مسأله که آیا آراء این دیوان اداری لازم الاجرا است یا نه، اظهار نظر کند. اینکه آیا به سازمان ملل اختیار تأسیس چنین دیوانی اعطا شده یا خیر مسأله­ای جانبی است که دیوان بین المللی دادگستری باید به آن پاسخ می­داد و البته پاسخ داد. با این حال قابل توجّه است که در متن ذکر شده در بالا، دیوان تلویحاً به یک خواسته ذاتی حقوق بشری در منشور ملل متحد اشاره می­کند. دیوان در می­یابد که اگر سازمان ملل امکان دادخواهی در خصوص اختلافات کارکنان خود را فراهم نکند این امر با اهداف ملل متحد و منشور «به سختی سازگار» خواهد بود. در اینجا به وضوح بر مفهوم حق دسترسی به عدالت تکیه شده که به طور ضمنی در بحث ممنوعیت استنکاف از احقاق حق در حقوق بین الملل عرفی و در اسناد حقوق بشری معاصر مثل اعلامیه جهانی ملل متحد در خصوص حقوق بشر ۱۹۴۸ و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر وجود دارد.
  6. ممکن است رأی مشورتی دیوان بیان صرف یک «خط مشی تلقی شود تا با روش حل و فصلی جایگزین بر مشکل مربوط به مصونیت سازمان ملل فائق آید. با این حال ازدیدگاه تاریخی ملاحظاتی وجود دارد که می­تواند به عنوان تعهّداتی «محکم­تر» برای سازمانهای بین المللی به منظور فراهم کردن امکان دادخواهی حقوقی و دسترسی به عدالت برای کارکنان و دیگر طرفهای خصوصی تلقی گردد. این ملاحظات در اسناد مختلف مربوط به مزایا و مصونیتها که در بردارنده تعهّد ایجاد مکانیزم حل و فصل اختلاف برای افرادی که به دلیل مصونیت سازمان­های بین المللی در برابر اقامه دعوا از دسترسی به محاکم داخلی محرومند، بیانی حقوقی یافته­اند. مثال اولیّه چنین تعهّدی در کنوانسیون مصونیتها و مزایای ملل متحد دیده می­شود که از آن به عنوان کنوانسیون عمومی (General Convention) یاد می­شود. در حالیکه این کنوانسیون مصونیت قضایی گسترده­ای به سازمان ملل اعطا می­کند با این حال درخواست می­کند تا سازمان ملل مقرراتی را برای ایجاد روشهای مناسب حل و فصل اختلافات [… ] ناشی از قراردادها یا دیگر اختلافاتی که ویژگی حقوق خصوصی دارند و سازمان ملل یک طرف آن قرارداد است وضع کند.
  7. تعهّد یکسانی در کنوانسیون مصونیتها و مزایای سازمانهای تخصصی وجود دارد. به عبارت دقیق­تر «تعهّد وضع مقررات مربوط به روشهای مناسب حل و فصل اختلافات» در کنوانسیون عمومی و کنوانسیون خاص (special convention) فقط به اختلافاتی می­پردازد که ناشی از قراردادهای حقوق خصوصی است و سازمان ملل نیز در آنها دخیل است و به اختلافات استخدامی نمی­پردازد. با این حال واضح است که وضعیت هر دو طرف خصوصی یعنی طرف قرارداد خارجی که در مقررات معاهده پیش بینی شده و کارمندی که ظاهراً مورد بحث قرار نگرفته، تقریباً یکسان است. در هر دو مورد فرد «ضعیف» به دنبال دسترسی به عدالت به منظور اقامه دعوا علیه سازمان بین المللی «قوی» و حمایت شده بوسیله مصونیت است. به همین خاطر اینگونه پیشنهاد شده که تعهدات مربوط به حل و فصل اختلافات موجود در کنوانسیون عمومی و کنوانسیون خاص و دیگر معاهدات مشابه می­تواند به مفهوم تکلیفی برای سازمانهای بین المللی در ایجاد دیوانهای اداری باشد.
  8. هم کنوانسیون عمومی و هم کنوانسیون خاص معاهدات چند جانبه­ای هستند که توسط دولتهای عضو سازمان ملل و سازمانهای تخصصی مورد بحث و نه فقط توسط خود این سازمانها به تصویب رسیده­اند. به عبارت دقیق­تر هیچ تعهّد معاهده­ای مستقیم به منظور تحقق وظیفه ایجاد مکانیزمهای حل و فصل جایگزین در سازمانهای بین المللی وجود ندارد. با این حال روشن است که سازمان ملل و دیگر سازمانهای بین المللی از مصونیتها و مزایای موجود در کنوانسیون عمومی و کنوانسیون خاص بهره­مندند در نتیجه باید وظایف و تکالیفی غیر صریح و ضمنی را به انجام برسانند. در حقیقت عدم وجود تعهّد مسقیم و شفاف معاهده­ای به ندرت مورد بررسی قرار گرفته است. در عوض دادگاهها و دیوانهای بین المللی به طور منظم ارتباط بین مصونیت در برابر اقامه دعوا نزد محاکم داخلی و تعهد سازمان ملل به فراهم کردن روشهای جایگزین حل و فصل اختلافات را همانگونه که در کنوانسیون عمومی ذکر شده تأیید می­کنند.
  9. مقرّرات دیگری نیز در خصوص مصونیت وجود دارد که بر رابطه بین مصونیت و تعهّد به فراهم کردن حداقل راههای جایگزین به منظور دسترسی به عدالت تأکید می­کند.

این امر می­تواند با رجوع به برخی از مقرراتی که هدف آنها تضمین منتهی نشدن مصونیت به استنکاف از احقاق حق است نشان داده شود. مثالهای معمولی در خصوص این گونه مصونیت مشروط غیرمستقیم مقرراتی است که سازمان بین المللی را هنگامیکه این مصونیت مانع از روند رسیدگی و دادرسی است به لغو و صرفنظر کردن از مصونیتش متعهّد و ملزم می­کند. در حالیکه تصمیم مربوط به «صرفنظر کردن یا صرفنظر نکردن» از مصونیت برعهده خود سازمان است و در نتیجه توسط محاکم داخلی قابل تجدید نظر نیست، روشن است که این شکل از محدودیت ضمنی مصونیت سازمان بین المللی، این نظر را تقویت می­کند که خواهانهای احتمالی حداقل حق دسترسی به نوعی از روشهای حل و فصل قضایی یا شبه قضایی اختلافات را دارند.

. دسترسی به عدالت برای کارمندان سازمانهای بین المللی به عنوان نگرانی مربوط به حقوق بشر

  1. ضرورت ایجاد روشهای حل و فصل اختلاف به منظور ایجاد تعادل در بحث مربوط به مصونیت سازمانهای بین المللی تنها درخواست برای اجرای عدالت و بی طرفی نیست. با گذشت زمان این عقیده که همه (از جمله کارمندان سازمانهای بین المللی) حق دسترسی به عدالت را دارند به شکل حق دسترسی به محاکم یا حق دسترسی به مکانیزمهای حل و فصل مستقل و بی طرفانه اختلاف نمود پیدا کرده است.

سازمانهای بین المللی منطقه­ای مانند جامعه اروپا و اتحادیه اروپا به تدریج این عقیده را تأیید کرده­اند که آنها نه فراتر از قانونند و نه از تعهدات حقوق بشری مبرا هستند چرا که اسناد موسس آنها در بردارنده این مسائل نیست. دیوان اروپایی حقوق بشر در حال گسترش و بسط رویه قضایی ای است که بیان می­دارد حقوق بشر به صورت غیرمستقیم الزام آور است چرا که این حقوق بخشی از اصول کلی حقوقی را تشکیل می­دهد که بر تمامی تابعان حقوق بین الملل تحمیل می­شود. از آغاز شکل گیری جامعه اروپا در اواخر دهه ۱۹۶۰ و اوایل دهه ۱۹۷۰، رویهقضایی مربوط به حقوق اساسی این جامعه به وضوح این توان را داشت تا تأثیری سرایت کننده بر دیگر سازمانهای بین المللی بگذارد که اینگونه نیز شد. در حالیکه در خصوص ملزم بودن سازمان ملل و بویژه شوای امنیت به حقوقی بین الملل عام و درنتیجه ملزم بودن آنها به تعهّدات حقوق بشری که بخشی از اصول کلی حقوق و عرف است مباحثی طولانی وجود دارد، با این حال عقیده­ای تقریباً کلی بوجود آمده که بنابر آن سازمانهای بین المللی به طور کلی ملزم به حقوق بین الملل هستند.

  1. در حقیقت این مفهوم که حقوق بشر برای سازمانهای بین المللی لازم الرعایه است در رویّه قضایی بسیاری از دیوانهای اداری تأیید شده است. دیوان اداری سازمان ملل متحد و دیوان اداری سازمان بین المللی کار هر دو دیدگاه دیوان اروپایی حقوق بشر را تأیید کرده­اند که مطابق با آن اصول کلی حقوقی که دربردارنده تعهدات مربوط به حقوق بنیادین است می­تواند مکمل قواعد و آئین نامه­های سازمان در خصوصی کارمندان آن و البته در حدود صلاحیت آن سازمان باشد.
  2. تا جایی که بتوان حق دسترسی به محاکم را در نظر گرفت، همانگونه این مطلب حداقل به طور ضمنی در اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر آمده و بخشی از حقوق بشر عرفی را تشکیل می­دهد، مشخص است که سازمانهای بن المللی وظیفه دارند تا در مواردی که علیه آنها اقامه دعوا می­شود امکان دسترسی به دادگاه را فراهم کنند و اگر موفق به انجام این کار نشوند در خصوص اصرار بر داشتن مصونیت از تعقیب در محاکم داخلی با مشکلاتی مواجه خواهند شد.
  3. این دیدگاه توسط دیوان اروپایی حقوق بشر و در دو رأی ۱۹۹۹، Waite and Kennedy , Bear and Regan مطرح و تدوین شد. اگر چه دیوان اروپایی حقوق بشر تأیید کرد که مصونیت سازمانهای بین المللی «ابزاری ضروری درجهت تضمین کارکرد صحیح و فارغ از دخالت یکجانبه هر یک از دولتهاست» با این حال اینگونه حکم کرد که عامل اساسی در تعیین اینکه آیا اعطای (…) مصونیت قضایی مجاز است یا خیر به این بستگی دارد که ببینیم آیا خواهان­ها از روش منطقی جایگزین به منظور حمایت موثر از حقوق خود طبق کنوانسیون برخوردار بوده­اند یا خیر؟
  4. اگر چه دیوان اروپایی حقوق بشر ویژگیهای این «روش منطقی جایگزین» را توضیح نداده و اگر چه وجود دادگاهی دیگر را به عنوان پیش شرط اساسی مصونیت قرار نداده و فقط آنرا به عنوان «عاملی اساسی» تلقی کرده، با این حال قرار دادن این شرط برای اعطای مصونیت به سازمان بین المللی، زمینه مساعدی را در رویّه قضای بعدی محاکم مختلف ملّی در اروپا ایجاد کرده است.
  5. اصل کلی حقوقی که مطابق با آن کارمندان سازمانهای بین المللی باید به نوعی از روشهای حل و فصل اختلافات استخدامی دسترسی داشته باشند توسط دیوانهای اداری تأیید شده است. مهمترین پرونده در این خصوص همان رأی دیوان اداری سازمان بین المللی کار در قضیّه Chadsey است که در آن دیوان بر این اصل تکیه می­کند که هر کارمند در صورت اختلاف با کارفرما، مورد حمایت برخی از آیین­های مربوط به تجدیدنظرخواهی است. در پرونده بعدی یعنی پرونده Rubio دیوان اداری سازمان بین المللی کار به طور وسیع­تری از این اصل سخن می­گوید و بیان می­کند که «کارمند یک سازمان بین المللی مستحق برخورداری از قضاوت بی طرفانه یک دیوان بین المللی در خصوص اختلافات خود با کارفرماست».
  6. دیوان اداری سازمان ملل در پرونده Teixera صراحتاً به پرونده Chadsey استناد کرد. در این پرونده سازمان ملل حدوداً برای مدت سه سال از پذیرش رجوع به داوری در خصوص اختلاف پیش آمده با یکی از اعضای غیرکارمند امتناع می­کرد. این دیوان با در نظر گرفتن وظیفه سازمان ملل در فراهم کردن روشهای مناسب حل و فصل اختلاف، مذکور در مادّه VII بخش ۲۹ کنوانسیون عمومی، به پرداخت خسارت ناشی از این تأخیر به نفع خواهان رای داد.
  7. در برخی موارد، دیوانهای اداری قلمرو صلاحیتی خود را به گونه­ای وسیع تفسیر می­کنند تا از وضعیتی که در آن ممکن است خواهان از حق دسترسی به حل و فصل اختلاف محروم شود اجتناب کنند. از همان پرونده Irani در سال ۱۹۷۱ بود که دیوان اداری سازمان ملل حوزه صلاحیتی خود را به اختلافات مربوط به اعضاء غیرکارمند نیز گسترش داد. بیان شد که اگر چه دیوان برای رسیدگی به این پرونده صالح است با این حال تضمینی برای حفظ حقوق خواهان از جهت مسائل مربوط به آیین­های تجدیدنظر خواهی وجود ندارد. ضمن اینکه مادّه ۵ قرارداد بین خواهان و سازمان [به منظور ایجاد ساز و کاری مناسب جهت استماع دعوا و صدر رأی] نیز مورد توجه قرار نگرفت.
  8. در پرونده­های  Salaymeh,و  Zafari دیوان اداری سازمان ملل قلمرو صلاحیتی خود را به منظور امکان اقامه دعوا توسط کارکنان محلی UNRWA گسترش داد. در شرایط معمولی این امر وظیفه دیوان اداری سازمان ملل نبود بلکه در حقیقت هیأت ویژه­ای از داوران وجود داشت که برای رسیدگی به این دعاوی صالح بود. با این حال صلاحیت این هیأت ویژه بسیار محدود بود و اساساً به بررسی دقیق قانونی بودن اختتام قرارداد استخدامی مربوط می­شد. در پرونده Zafari خواهان اینگونه استدلال کرد که پایان استخدام او باید به عنوان بازنشستگی داوطلبانه پیش از موعد تلقی شود در حالیکه درپرونده Salaymeh خواهان از این امر شکایت داشت که محاسبه حق بازنشستگی او در صندوق بازنشستگی UNRWA اشتباه بوده است. دیوان اداری سازمان ملل در هر دو مورد اینگونه اظهارنظر کرد که هیأت ویژه داوران فاقد صلاحیت برای رسیدگی است از نظر دیوان Zafari  (خواهان) «از هر گونه امکان اعتراض به تصمیم کمیسیونر UNRWA محروم بوده» و «عدالت واقعاً مورد انکار قرار گرفته است» . دیوان اداری سازمان ملل به خصوص به رأی مشورتی ICj در قضیه Effect of Awards و قضیه رأی دیوان اداری سازمان بین المللی کار در خصوص شکایت­های مطرح شده علیه یونسکو استناد می­کند مطابق با این دو رای مشورتی «استدلالهای استنتاج شده از بحث مربوط به حاکمیت کشورها که ممکن است به نفع تفسیر مضیّق مقررات حاکم بر صلاحیت دیوان رسیدگی کننده به اختلاف بین دولتها به آن استناد شود برای اعمال و اجرا در خصوص رسیدگی به شکایت یک کارمند رسمی علیه سازمانی بین المللی در یک دیوان اداری مناسب نیست». بر این اساس دیوان اداری سازمان ملل تصمیم گرفت تا خلاَ حقوقی آیین­نامه­ها و قواعد کنونی مربوط به کارکنان را پر کند. این دیوان این مطالب را مورد توجه قرار داد که «در صورت عدم وجود آئین­های رسیدگی حقوقی در قواعد آئین­نامه­های مربوط به کارکنان، همان صلاحیت دیوان که در آراء قبلی ذکر شده به قوت خود باقی خواهد ماند».
  9. تقویت تدریجی این عقیده که سازمانهای بین المللی به منظور فراهم کردن دسترسی کارکنان خود به روشهای حل و فصل اختلاف ملزم به تعهدات حقوق بشری هستند در عقاید برخی دیگر از سازمانهای بین المللی نیز نمود پیدا کرده به این ترتیب که استقرار دیوانهای اداری مکمل یک تعهد حقوقی بین المللی است.مثلاً هنگامیکه دیوان اداری بانک جهانی در سال ۱۹۸۰ تأسیس شد، گزارش توضیحی رسمی این دیوان به اصلی اشاره می­کرد که در بسیاری از سیستمهای حقوق داخلی مورد پذیرش قرار گرفته بود و در اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز مجدداَ تأیید شده بود و اینگونه مقرر می­داشت که هر جا که صلاحیت اداری اعمال شود باید تشکیلاتی باشد تا به طور عادلانه به رسیدگی بپردازد و روند رسیدگی مناسبی را برای طرف زیاندیده در موارد بروز اختلاف رعایت کند.

II.B. تصمیمات محاکم ملّی

  1. علاوه بر این محاکم ملّی در اعطای مصونیت به سازمانهای بین المللی ملاحظات حقوق بشر فاصله نیز در نظر می­گیرند. به طور سنتی ، محاکم داخلی دعاوی اقامه شده کارکنان علیه سازمانهای بین المللی را تنها با استناد به مصونیت مطلق یا کارکردی که به صورت قاعده­مند به این سازمان­ها اعطا می­شده، رد می­کردند. حتی در جاییکه مصونیت به صورت صریح اعطا نشده، محاکم داخلی معمولاً اختلافات کارکنان با سازمان را خارج از قلمرو صلاحیت خود می­دانستند. مثالی مناسب در این خصوص پرونده Mendaro  v. The World Bank است که اصلی ترین پرونده آمریکا در خصوص اختلافات استخدامی درون بانک بین المللی ترمیم و توسعه به حساب می­آید. مقررّه قابل اعمال در سند موسّس بانک بین المللی ترمیم و توسعه در خصوص مصونیت یا عدم مصونیت این بانک در باب مسائل استخدامی روشن نیست. با این حال دادگاه آمریکا این مقرّره را به گونه­ای تفسیر کرد تا فقط اقامه دعوا در خصوص امور خارجی بانک مجاز باشد و در نتیجه به مصونیت بانک در برابر دعاوی مربوط به اختلافات استخدامی رأی داد مطابق با نظر این دادگاه اعضای بانک فقط قصد دارند از مصونیت خود در مقابل بدهکاران، بستانکاران، سهامداران و دیگر خواهان­های احتمالی صرف نظر کنند تا بدین  ترتیب بانک به اهداف مندرج در اساسنامه خود دست یابد. از آنجاییکه لازم نیست بانک از مصونیت خود در برابر دعاوی کارکنان که از اختلافات اداری داخلی ناشی شده صرفنظر کند، این مصونیت صریحاً در صورت کوتاهی اعضا در صرفنظر کردن از آن به قوت خود باقی خواهد ماند.
  2. دادگاه تجدید نظر D.C در خصوص اختلافات استخدامی به صراحت بیان کرد که هدف از مصونیت در برابر اقامه دعوای کارکنان، ریشه در ضرورت حمایت از سازمانهای بین المللی در برابر کنترل یکجانبه فعالیتهای سازمان توسط کشوری است که آن سازمان در قلمرو اوحضور دارد.
  3. با این حال اخیراً محاکم ملی در بررسی «تأثیر حقوق بشری» تصمیمات مربوط به اعطاء مصونیت احتیاط کرده­اند. این احتیاط و تذکر حقوقی اشکال و صورتهای گوناگونی دارد. دادگاهها ممکن است به این نتیجه برسند که راههای دیگری همچون دیوانهای اداری یا داوری دردسترس خواهان وجود دارد و در نتیجه اعطای مصونیت به سازمان بین المللی حق بنیادین خواهان در دسترسی به محکمه را نقض نمی­کند. تصمیمات رادیکال­تر (تندروتر) تصمیماتی است که اعطا مصونیت را رد می­کنند چرا که در این موارد هیچ گزینه دیگری برای خواهان برای رجوع به دادگاه وجود نداشته است.
  4. روشن است که «ارزیابی تأثیر حقوق بشر» در چند کشور اروپایی بخصوص از رویّه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر در پرونده Waite and kennedy الهام گرفته شده است. در پرونده «انرژیهای نو و محیط زیست علیه آژانس فضایی اروپا»، که در بلژیک مطرح شد، وجود راهی جایگزین به منظور رسیدگی حقوقی در رأسی مربوط به مصونیت دارای اهمیت بود چرا که دادگاه اینگونه حکم کرد که به منظور اعطای مصونیت به آژانس فضایی اروپا باید برای خواهان امکان رجوع به روشهای حقوقی جایگزین وجود داشته باشد. در حقیقت از آنجاییکه چنین رسیدگی حقوقی جایگزین وجود داشت و با معیار و ملاک «راههای منطقی جایگزین» که توسط دیوان اروپایی حقوق بشر توسعه داده شده بود، سازگار و منطبق بود، دادگاه بلژیک دعوا را نپذیرفت و آنرا رد کرد.
  5. همچنین دیوان عالی فدرال سوئیس وجود راههای جایگزین حل و فصل اختلافات را به عنوان مسأله­ای مهم در تصمیم گیری در خصوص مصونیت سازمانهای بین المللی تلقی کرده است. پرونده «کنسرسیوم علیه شورای فدرال» پرونده­ای نسبتاً پیچیده بود که اعتراض به تصمیم دولت سوییس در خصوص عدم اعمال حمایت دیپلماتیک از یک شرکت سوئیسی را در برداشت و درخواست می­کرد تا بدین ترتیب سازمانی بین المللی با رسیدگی به اختلاف به صورت داوری موافقت کند. دیوان عالی سوییس از یک طرف «تعارض» بین مصونیت در برابر اعمال صلاحیت سازمانهای بین المللی و از طرف دیگر حق دسترسی به دادرسی عادلانه تا جاییکه به حق بنیادین دسترسی به محکمه مربوط می­شد را به عنون یکی از مسائل بسیار مهم در این بحث تشخیص داد. دیوان فدرال سوییس با استناد آشکار به رأی دیوان اروپایی حقوق بشر در پرونده Waite and kennedy اینگونه حکم کرد که سیستم رویه داوری که در مفاد عمومی قرارداد آمده در مطابقت با تعهّدات اساسی پیش بینی شده است و حق دادرسی منصفانه را همانگونه که در مادّه ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ذکر شده برآورده و اجابت می­کند.
  6. همچنین دادگاهها در زمان اقامه دعوا توسط کارکنان یا در زمان اقامه دعوا در خصوص دیگر اختلافات استخدامی بر ملاحظات مشابهی تکیه کرده­اند. وجود مکانیزیمی داخلی برای حل و فصل اختلافات استخدامی مسأله­ای اساسی در پرونده «pistelli علیه موسسه دانشگاه اروپایی» در خصوص رأی مربوط به مصونیت در دادگاههای ایتالیا بوده است. دیوان عالی ایتالیا اقامه دعوا توسط کارمند موسسه را نپذیرفت و اینگونه حکم کرد که مصونیت این موسسه حق بنیادین دسترسی به محکمه را نقض نکرده است چرا که راه حقوقی جایگزین به منظور حل و فصل اختلاف که همان کمیسیون داخلی برای اختلافات کارکنان است وجود داشته است.
  7. بخصوص پیشرفت رویه قضایی در فرانسه آموزنده است. در ابتدا دادگاههای فرانسه به طور معمول دعاوی استخدامی علیه سازمانهای بین المللی را نمی­پذیرفتند. مثلاً در پرونده «Hintermann علیه اتحادیه اروپای غربی»، دیوان عالی فرانسه با اعطای مصونیت، ادعای معاون سابق دبیرکل این اتحادیه مبنی بر اینکه مصونیت سازمان در برابر اقامه دعوا باعث نقض حق او طبق بند یک ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر شده را نپذیرفت. با این حال دیوان عالی در گزارش سالانه خود در سال ۱۹۹۵ این مسأله را مطرح کرد که آیا مصونیت سازمان می­تواند به استنکاف از احقاق حق منجر شود یا خیر، در حالیکه می­توان با اولویت قائل شدن برای کنوانسیون اروپایی حقوق بشر از چنین امری اجتناب کرد.
  8. در پرونده Cultier v. Eutelsat ، به طور خاص وجود مکانیزم داخلی حل و فصل اختلاف برای رسیدگی به دعاوی کارکنان مورد توجه دیوان عالی فرانسه قرار گرفت تا بدین طریق مصونیت اعطا شده به سازمان در سند موسس و موافقت نامه مقر را تأیید کند . از نظر دیوان عالی این حقیقت که کمیسیون شکایات داخلی پیش بینی شده در قرارداد مقر به منظور حل و فصل اختلافات استخدامی به طور حقیقی تأسیس شده، اتهام استنکاف از احقاق حق را مردود اعلام می­کند.
  9. در دیگر موارد، دادگاههای فرانسه هنگامیکه خواهان از دسترسی به دادگاه جهت طرح دعوا محروم بودن، از اعطای مصونیت به سازمان بین المللی خودداری کرده­اند. مثلاً در پرونده UNESCO v. Boulois دیوان عالی فرانسه دفاع یونسکو مبنی بر داشتن مصونیت را با استناد مستقیم به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر رد کرد، دیوان عالی اینگونه نظر داد که اعطای مصونیت «به صورت اجتناب ناپذیری باعث ممانعت [خواهان] از اقامه دعوا نزد دادگاه می­شود.» این وضعیت مغایر با نظم عمومی است چرا که باعث استنکاف از احقاق حق و نقض مفاد بند یک مادّه ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر می­گردد.
  10. اخیراً دادگاههای فرانسه در خصوص مسائل استخدامی بر این روش رادیکال تکیه کرده­اند. مثال معروف این تحوّل همان اقامه دعوا توسط کارمند سابق بانک آفریقایی توسعه است که به دلیل اینکه دیوان اداری این بانک پس از اخراج او تأسیس شده بود و در نتیجه برای رسیدگی به دعوای او فاقد صلاحیت بود، این کارمند نتوانست برای طرح دعوا به دیوان اداری این بانک مراجعه کند. در پرونده بانک آفریقایی توسعه علیه M.A.Degboe» ، دیوان عالی فرانسه اینگونه حکم داد که عدم امکان دسترسی به دادگاه، خود استنکاف از احقاق حق به شمار می­رود. بنابراین سازمان بین المللی خوانده مستحق داشتن مصونیت نیست. بانک آفریقایی توسعه یک سازمان بین المللی منطقه­ای است که دفتر مرکزی آن در ابیجان (پایتخت ساحل عاج) قرار دارد و بیشتر اعضای آن دولتهای آفریقایی هستند. فرانسه نیز عضو غیرمنطقه­ای این سازمان است. به احتمال فراوان دیوان عالی فرانسه به دلیل غلبه اعضاء غیر اروپایی این بانک به بند یک ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر استناد نکرده است ولی در عوض به مفهوم «نظم عمومی بین المللی استناد کرده که در بردانده ممنوعیت استنکاف از احقاق حق است. این رویکرد نشان می­دهد که عقیده مربوط به «عدم وجود» مصونیت در مواردیکه هیچ روش رسیدگی دیگری مقرّر نشده، تنها به مواردیکه حق دسترسی به عدالت از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر نشأت گرفته، محدود نمی­شود. بلکه نشان می­دهد این مفهوم می­تواند به دیگر حوزه­های صلاحیتی نیز «قابل انتقال» باشد یعنی در جاییکه به عنوان عناصر «نظم عمومی بین المللی، یا حتی عناصر حقوق بین الملل عرفی در نظر گرفته می­شود، این امر می­تواند بر رسیدگی مناسب و منع استنکاف از احقاق حق مبتنی گردد.»
  11. دیوان عالی ایتالیا در پرونده Drago علیه موسسه بین المللی منابع گیاهی ژنتیکی به نتیجه مشابهی می­رسد. کارمند سابق این سازمان (سازمان خوانده) در خصوص اخراج ناعادلانه خود در دادگاههای ایتالیا اقامه دعوا می­کند. هم دادگاه بدوی در رُم و هم دادگاه تجدیدنظر این دعوا را به دلیل مصونیت سازمان بین المللی در برابر اقامه دعوا رد می­کنند. با این حال دیوان عالی این آراء صادره را لغو می­کند و اینگونه حکم می­دهد که مصونیت اعطا شده به سازمان خوانده در موافقت نامه مقر با ایتالیا مغایر با حق بنیادین اقامه دعوی به منظورحمایت از حقوق افراد است که در مادّه ۲۴ قانون اساسی ایتالیا نیز ذکر شده چرا که سازمان به تعهدات خود مطابق با موافقت نامه مقر در خصوص فراهم کردن امکان احقاق حق به صورت عادلانه و مستقل در جهت حل وفصل اختلافات استخدامی عمل نکرده ست. اگر چه سازمان بین المللی منابع گیاهی ژنتیکی صلاحیت دیوان اداری سازمان بین المللی کار را می­پذیرد. ولی چون پذیرش این صلاحیت پس از بروز اختلاف صورت می­گیرد دیوان فاقد صلاحیت بوده و خواهان هیچ راهی برای حل و فصل اختلاف خود نداشته است.
  12. همچنین توسعه رویه قضایی در بلژیک در خصوص این مساله چشمگیر بوده است. در حالیکه در سال ۱۹۸۲ می­توانیم آرایی را پیدا کنیم که در آنها تمامی استدلالهای حقوق بشری در خصوص ضرورت وجود روش حقوقی موثر برای اقامه دعوا علیه اقدامات سازمانهای بین الملی رد شده است، با این حال در سال ۲۰۰۳ یکی از دادگاههای تجدیدنظر، مصونیت یک سازمان بین المللی را به دلیل نگرانیهای حقوق بشری نادیده گرفته است. در پرونده «Siedler علیه اتحادیه اروپای غربی» دادگاه اینگونه نظر داد که آیین رسیدگی داخلی اتحادیه اروپای غربی تضمین لازم به منظور دادرسی عادلانه در حل و فصل اختلافات را ارائه نمی­دهد. بنابراین محدودیت دسترسی به دادگاههای داخلی به دلیل مصونیت سازمان در برابر اقامه دعوا مغایر با بند یک ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر شناخته می­شود. این پرونده به طور خاص قابل توجه بود: درحقیقت یک محکمه ملی با تأیید صلاحیت خود، مصونیت سازمانی بین المللی را در خصوص مسائل استخدامی نپذیرفته البته نه به دلیل عدم وجود راههای رسیدگی جایگزین بلکه به این دلیل که به اعتقاد او راههای رسیدگی جایگزین مطابق با شرایط مذکور در بند یک ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آنگونه که در دو پرونده Waite kennedy , Beer and Regan توسط دیوان اروپایی حقوق بشر تفسیر شده نیست. در این دو پرونده دیوان استراسبورگ نه تنها مصونیت سازمان موردنظر را به وجود مکانیزم جایگزین حل وفصل اختلاف مبتنی کرد بلکه تأکید کرد که ضروری است تا خواهان­ها از راههای منطقی جایگزین به منظور حمایت موثر از حقوق خود طبق کنوانسیون بهره مند باشند.
  13. دادگاه بلژیک این مطلب را مورد بررسی قرارداد که آیا آیین دادرسی داخلی اتحادیه اروپای غربی در زمینه تجدیدنظر به منظور حل و فصل اختلافات استخدامی در بردارنده تمامی تضمینهای ذاتی در خصوص مفهوم دادرسی عادلانه هست یا خیر، ضمن اینکه به چند نقیصه نیز پی برد: هیچگونه مقرراتی برای اجرای احکام کمیسیون تجدیدنظر این اتحادیه وجود ندارد؛ امکان رسیدگی عمومی وجود ندارد؛ انتشار احکام نیز تضمین نشده؛ اعضاء کمیسیون توسط شورای بین دولتی این اتحادیه برای مدت کوتاهی (دو سال) منصوب می­شوند که این باعث ایجاد رابطه­ای بسیار نزدیک با خود سازمان شده است، ضمن اینکه امکان بازخواست و مورد سوال قرار دادن عضو ویژه کمیسیون وجود ندارد. بنابراین دادگاه نتیجه گرفت که اساسنامه اتحادیه اروپای غربی در خصوص پرسنل آن در بردارنده تضمینهای ذاتی در خصوص رسیدگی مطلوب نیست و در نتیجه محدودیت دسترسی به دادگاههای عادی به دلیل مصونیت اتحادیه اروپای غربی با بند یک ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مغایر است».
  14. وجود «راههای منطقی جایگزین» برای جبران خسارت به عنوان شط اعطای مصونیت به سازمانهای بین­المللی در پرونده انرژیهای نوو محیط زیست علیه آژانس قضایی اروپا نیز مورد بحث قرار گرفته است. یکی از دادگاههای شهر بروکسل، مصونیت آژانس قضایی اروپا را به دلیل اینکه خواهان از یک یا چند راه «منطقی» جایگزین به منظور حل و فصل اختلاف برخوردار بوده، تأیید کرده است. دادگاه بلژیکی در رأی خود صراحتاً به رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر استناد می­کند و بیان می­دارد که امکان نمایندگی سیاسی برای هیأت نمایندگی بلژیک نزد آژانس فضایی اروپا و یا حتی الامکان اقامه دعوا نزد مرجع رسیدگی به شکایت از سازمان، «راه منطقی جایگزینی» را در مفهوم رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر فراهم کرده است هر چند که به معنای دقیق کلمه شکلی از جبران خسارت اداری یا قضایی وجود ندارد.
  15. پرونده­های بلژیکی به وضوح نشان می­دهد که محاکم ملی به طور روز افزون نه تنها وجود مکانیزمهای جایگزین حل و فصل اختلاف بلکه کفایت و کارآمدی چنین مکانیزمهایی را به دقت بررسی می­کنند. اگر چه دادگاههای ملی مانند دادگاه بلژیک به ندرت به چنین نتایج رادیکالی می­رسند، با این حال کفایت و کارایی راههای جبران خسارت جایگزین را مورد بررسی قرار می­دهند. در این زمینه رویه قضایی دادگاههای آلمان آموزنده است. مثلاً در پرونده Herzel v. EUROCONTROL، دادگاه قانون اساسی آلمان نه تنها تأیید کرد که دادگاههای آلمان برای رسیدگی به اختلافات استخدامی بین EUROCONTROL و کارکنانش فاقد صلاحیت هستند بلکه اینگونه حکم کرد که مصونیت این سازمان در برابر دادگاههای آلمان، حداقل شرایط قاعده حقوقی مذکور در حقوق اساسی آلمان را نقض نکرده است چرا که منحصراً دیوان اداری صالح سازمان بین المللی کار، راه رسیدگی جایگزین و موثری را تدارک دیده است. مطابق با نظر دادگاه قانون اساسی آلمان، وضعیت دادگاه و اصول آیین دادرسی آن مطابق با حداقل استانداردهای بین المللی در خصوص عادلانه بودن آیین ­های رسیدگی اصلی است چرا که از نظم حقوقی توسعه یافته­ای که تابع قواعد حقوقی و آیین­های دادرسی دادگاههای بین المللی است نشأت می­گیرد.
  16. همچنین در پرونده­های جدیدتر، دادگاه قانون اساسی آلمان از توصیف مشابهی از دیوانهای اداری پیروی کرده است. در پروندهB. et al v. EPO دادگاه قانون اساسی دوباره این مسأله را تأیید می­کند که جریان دادرسی نزد دیوان اداری سازمان بین المللی کار مستقل از جریان تجدیدنظر خواهی در داخل سازمان است. دیوان اداری بر اساس صلاحیت قانونی تعریف شده و از طریق آیین دادرسی قانون خود و تنها براساس قواعد و اصول حقوقی رأی صادر می­کند مطابق با ماده ۳ اساسنامه دیوان اداری سازمان بین المللی کار، آراء این دیوان باید مستقل و بدون تعصّب باشد. به همین دلیل دادگاه فدرال قانون اساسی اینگونه حکم کرد که وضعیت و اصول آیین دادرسی دیوان اداری سازمان بین المللی کار هم از حداقل استانداردهای بین المللی مربوط به دادرسی عادلانه برخوردار است و هم حداقل در خواستهای مرتبط با حقوق بنیادین را برآورده می­کند.
  17. با این حال شایان ذکر است که دادگاه قانون اساسی آلمان همیشه کارایی حمایت حقوقی جایگزین که توسط دیوانهای اداری مقرر شده را به صورت مختصر ارزیابی کرده و از بررسی شرایط جداگانه امتناع کرده است. به علاوه این دادگاه صراحتاً بار اثبات دلیل را بر دوش خواهان گذاشته تا او ثابت کند که استاندارد حمایت حقوقی اعطا شده از طرف سازمان بین المللی کافی نبوده است. این امر بویژه در رأی پرونده D. v. Decision of the EPO Disciplinary Board مشهود بود که در آن دادگاه ادّعای وکیل دادگستری آلمان که در امتحان کانون وکلای EPO رد شده بود و اعتراضش نیز نزد هیأت انضباطی EPO ناموفق بود را نپذیرفت. مطابق با نظر دادگاه قانون اساسی آلمان، شاکی نتوانست ثابت کند که حمایت حقوقی ارائه شده در خصوص احکام قبولی (کانون وکلای EPO) به طور کلی و آشکارا کمتر از حد حمایت حقوقی مقرّر شده در حقوق اساسی آلمان است. اشتباهاتی که ادّعا می­شد هیأت انضباطی در اجرای قواعد امتحان و پذیرش مرتکب شده آنقدر جدی نبود تا در این امر تردید شود که آیا سطح حمایت از حقوق بنیادین تضمین شده توسط حقوق اساسی به ساختار کلی آن رسیده است یا خیر.
  18. وجود مکانیزم جایگزین حل و فصل اختلاف برای اختلافات کارکنان، مسأله مهمی بود که در پرونده Pistelli علیه موسسه دانشگاه اروپایی مطرح شد و در آن دیوان عالی کشور ایتالیا اینگونه نظر داد که در حقیقت ارگان حل و فصل اختلاف یک نهاد قضایی است. انتخاب اعضای کمیته از لیست تهیه شده توسط یک ارگان قضایی بین المللی سبب می­شود تا شرایط مربوط به استقلال و بی طرفی نهادی که حل و فصل اختلاف به او واگذار شده را تضمین کند. همانگونه که بیان شد این نهاد مشابه با دیوان دادگستری جوامع اروپایی است.
  19. اینکه آیا محاکم داخلی به طور صحیح و به درستی به بررسی و ارزیابی کفایت و کارایی سطح حمایت حقوقی ارائه شده به کارکنان توسط دیوانهای اداری یا دیگر مکانیزمهای حل و فصل اختلاف می­پردازند یا خیر، ممکن است در برخی موارد قابل بحث باشد. اگر چه ممکن است این دادگاهها در خصوص بررسی کیفیت حمایت حقوقی جایگزین از روی احترام برخورد کنند با این حال در برخی مواقع برای زیر سوال بردن کفایت و کارایی راههای جایگزین بسیار مشتاق هستند. نکته مهم این است که پیشرفت واضحی در رویّه قضایی دادگاههای داخلی برای رها کردن دیدگاه سنتی در خصوص مصونیت سازمانهای بین المللی وجود دارد چرا که مطابق با این دیدگاه سنتی صدور حکم صرفاً براساس مقررات قابل اعمال مربوط به مصونیت و بدون توجه به تأثیر این آراء بر حقوق بشر صورت می­گیرد . مفهوم حقوق بشری دسترسی به عدالت یا دیگر مفاهیم مشابه موجود در حقوق بین الملل عرفی یا قوانین اساسی ملی در خصوص دسترسی به محاکم قضایی، نقش مهمی در این تصمیم دارند که آیا به یک سازمان بین المللی مصونیت اعطا شود یا خیر.

 مصونیت دیوانهای اداری و امکان اعتراض به تصمیمات آنها در محاکم داخلی

  1. صرفنظر از ارتباط بین مصونیت قضایی سازمان بین المللی و وجود مکانیزمهای جایگزین حل و فصل اختلاف مثل دیوانهای اداری، موضوع دیگری در خصوص مصونیت وجود دارد که عبارت است از مسأله مربوط به مصونیت خود این دیوانهای اداری و اینکه آیا و تا چه حدی آراء این دیوانها می­تواند توسط دادگاهها یا دیوانهای ملی یا بین المللی مورد اعتراض و بررسی قرار گیرد.
  2. واضح است که تجدیدنظر قاعده مند از آراء دیوانهای اداری تنها هنگامی ممکن است که اسناد مربوطه حاوی مقرراتی در این خصوص باشند. این اسناد می­توانند تجدیدنظر خواهی را همانگونه که در سیستم سنتی اتحادیه اروپا وجود دارد و در سیستم جدید «اجرای عدالت» سازمان ملل نیز پیش بینی شده مجاز بدانند و حتی روشهای فوق العاده تجدیدنظر خواهی همچون امکان رجوع به دیوان بین المللی دادگستری به منظور کسب نظر مشورتی را اجازه دهند همانگونه که این اجازه به دیوان اداری سازمان ملل و دیوان اداری سازمان بین المللی کار داده شده است.
  3. از منظر بحث مصونیت، جالب است بدانیم آیا آراء دیوانهای اداری نزد محاکم ملی قابل اعتراض است یاخیر. به طور مشخص هیچ راه مستقیمی برای کنترل حقوقی این آراءتوسط محاکم ملی به منظور تجدیدنظر در آنها وجود ندارد. همچنین دیوانهای اداری که معمولاً به عنوان ارگان وابسته سازمانهای بین المللی تأسیس می­شوند از همان مصونیت سازمانهای بین المللی که آنها را ایجاد و تأسیس کرده­اند، سود می­برند. با این حال چند شکل غیرمستقیم کنترل وجود دارد که می­توان به آنها توجه کرد.
  4. یک مثال جالب قدیمی در خصوص تجدیدنظر خواهی غیرمستقیم از تصمیم یک نهاد شبه قضایی پرونده­ای است که به دادگاه انگلیس تقدیم شده بود و در آن، خواهان با تحت پیگرد قراردادن یکی از اعضای کمیسیون اروپایی حقوق بشر به دلیل قصور و کوتاهی او، درصدد اعتراض به رأی این کمیسیون بود. پرونده Zoernsch v. Waldock et MCNulty به دلیل مصونیت کارکردی اعطا شده به سازمان خوانده رد شد. پرونده دیگر در بردارنده تلاش برای اعتراض به تصمیم یک سازمان بین المللی بود. در پرونده Lenzing AG’s European Patent از دادگاه انگلیس خواسته شده بود تا مشروعیت لغو ثبت اختراع اروپایی خواهان توسط نهادهای مربوطه اداره ثبت اختراعات اروپا را مورد بررسی قرار دهد. دادگاه این دعوا را رد کرد و بیان کرد که برای صدور اینگونه آراء فاقد صلاحیت است. در پرونده­ای دیگر، دادگاه قانون اساسی آلمان اینگونه حکم داد که دادگاههای آلمان برای تجدیدنظر در آراء صادره از اداره ثبت اختراعات اروپا فاقد صلاحیت هستند  چرا که امتیاز حاکمیتی آلمان در مورد آنها اعمال نمی­شود. در نتیجه از رسیدگی به اعتراض Lenzing AG’s امتناع کرد. نتایج مشابهی در رویه قضایی دادگاههای بلژیک و فرانسه دیده می­شود که به صورت منظم تأیید می­کنند که تجدیدنظرخواهی از آراء سازمانهای بین المللی خارج از قلمرو صلاحیتی محاکم ملی است.
  5. ملاحظات مشابهی در خصوص آراء دیوانهای اداری اعمال می­شود. این امر به طور کلی توسط دادگاههای ملی تصدیق شده که آنها صلاحیت تجدیدنظرخواهی از آراء دیوانهای اداری را ندارند. مثال مناسب در این زمینه تصمیم شورای دولتی فرانسه در پرونده Popineau v. Office Europeen des Brevets است که در آن کارمند سابق اداره ثبت اختراعات اروپا کوشید تا علیه رأی دیوان اداری سازمان بین المللی کار که اتمام دوره کاری او را تأیید می­کرد، تجدیدنظر خواهی کند. شورای دولتی فرانسه تنها اعلام کرد که هیچ معاهده بین المللی یا هیچ قانون یا مقرّره داخلی به او برای رسیدگی و صدور رأی در اینگونه موارد اعطای صلاحیت نمی­کند و در نتیجه دعوا پذیرفته نمی­شود.
  6. در حالیکه مشخص است که دادگاههای ملی شکل مستقیمی از کنترل (مانند آیین ­های دادرسی مربوط به لغو یا تجدیدظر خواهی) را اعمال نمی­کنند، با این حال به نظر می­رسد گرایش اخیر محاکم ملی که توسط رویه قضایی نهادهای حقوق بشری مانند دیوان اروپایی حقوق بشر مورد حمایت قرار گرفته می­تواند به صورت روز افزون به شکلی ازکنترل غیرمستقیم منجر شود که نه تنها وجود دیوانهای اداری بلکه کفایت و کارایی حمایت قانونی اعطا شده توسط این راههای جایگزین به دادگاههای ملی را ارزیابی کند. اگر همانطور که در بالا بیان شد رویه قضایی محاکم داخلی که ازحقوق بشر الهام گرفته شده آنقدر توسعه یابد تا به تفکری اساسی تبدیل شود، نیاز روز افزونی به بررسی سطح واقعی حمایت اعطا شده توسط دیوانهای اداری بین المللی بوجود خواهد آمد. محاکم داخلی به طور کلی در ارزیابی کیفیت حمایت قانونی اعطا شده به کارکنان دردیوانهای اداری با احترام برخورد می­کنند. بااین حال این امر غیرممکن نیست که دادگاههای ملی در اعمال صلاحیت خود مصمم­تر شوند البته چنانچه شاکی موفق شود دادگاه را متقاعد کند که آیین دادرسی­ای که آنها در دیوانهای اداری از آن بهره­مند بوده­اند کمتر از حد استانداردهای بین المللی است؛ این مطلب به اندازه کافی در پرونده بلژیکی Siedler علیه اتحادیه اروپای غربی نشان داده شده است.
  7. رابطه بین قلمرو صلاحیتی دیوانهای اداری و مصونیت سازمانهای بین المللی در مسائل استخدامی که در اصل به صورت یک مسأله عملی پدیدار گشته، قصد دارد تا حاکمیت و استقلال حقوق کارکنان سازمانهای بین المللی را تضمین کند که با ملاحظات جدید حقوق بشری و تقاضای روز افزون برای «حکمرانی مناسب» دردرون سازمانهای بین المللی همراه شده است.
  8. این مفهوم که مصونیت قضایی سازمانهای بین المللی می­تواند به وجود راههای منطقی جایگزین مشروط شود تا بدین طریق حمایت موثر از حقوق افرادی که متأثر از فعالیتهای این سازمانها هستند تضمین شود ـ همانگونه که این مطلب توسط دیوان اروپایی حقوق بشر در رأی Waiteand kenndy توسعه یافت ـ به صورت فزاینده­ای توسط برخی از محاکم داخلی به خصوص در اروپا مورد پذیرش قرار گرفته است. در خصوص اختلافات استخدامی، روش حمایت جایگزین معمولاً متضمّن وجود دیوانهای اداری است که در خصوص اختلافات کارکنان دارای صلاحیت هستند.
  9. این محاکم داخلی به طور فزاینده نه تنها به وجود چنین راههای حمایت جایگزین توجه دارند بلکه به کفایت و کارایی آنها ازمنظر دادرسی عادلانه یا رسیدگی منصفانه نیز توجه می­کنند و نباید به عنوان تهدیدی علیه دیوانهای اداری تلقی شوند. در حقیقت در مفهوم گفتگوی روشنفکرانه حقوقی که می­تواند در تقویت حقوق بنیادین سهمی داشته باشد، باید از درخواست دیوانهای اداری مبنی بر اصلاح روشهای اجرای عدالت حمایت شود.

تاثیرجنگ بر معاهدات بین المللی از دیدگاه حقوق بین الملل و اسلام

ه رغم عزم ملل متحد به محفوظ داشتن جهان از بلایای جنگ و مصایب آن که به بیان در نمی گنجد . جنگ همچون همیشه تاریخ ، واقعیت درد ناک زندگی بشردر نیمه دوم سده قرن بیستم باقی ماند . تاکنون بیش از یکصد جنگ چه آنهایی که جنبه بین المللی داشته اند و چه جنگ های داخلی روی داده است که غیر از تلفات مادی و نابودی میلیونها انسان ، اساس آن صلح و پیشرفت را از بیخ وبن برکنده است .  جنگ و توسل به زور که در دوران گذشته و به لحاظ حقوق بین الملل کلاسیک، اصل حاکم بر روابط میان کشورها بوده ، امروزه همچون عامل مخرب روابط بین الملل و در نتیجه ناقض مقررات حقوق بین الملل شناخته شده است .

البته حقوق بین الملل علی رغم پذیرش اصل ممنوعیت توسل به زور و تحریم جنگ در مواردی مبادرت به جنگ را مشروع و قانونی دانسته است  . در مورد جنگ دو نظریه افراطی وجود دارد : عده ای جنگ را مطلقاً محکوم می کنند و عده ای دیگر بدون هیچ گونه قید و شرطی از آن تجلیل به عمل می آورند . البته نظریه بینابینی نیز مطرح است که به موجب آن ، جنگ در برخی حالات مضر، لیکن لازم است . عقاید دانشمندان حقوق بین الملل منعکس کننده این گوناگونی است : 

الف). از دید برخی از دانشمندان ( مخصوصاً دانشمندان مکتب ناسیونال سوسیالیست )جنگ یک پدیده    ما فوق حقوق است . 

ب). از نظر بسیاری از دانشمندان مکتب حقوق موضوعه ، جنگ نسبت به حقوق یک پدیده بیگانه است . ج). بالاخره دکترین حاکم پس از انعقاد پیمان بریان – گلوک این است که جنگ پدیده ای مخالف حقوق است که خصیصه اساسی آن این است که نه ما فوق و نه ماوراء حقوق ، بلکه کاملاً ضد حقوق است. علی رغم نظریات ضد و نقیض مطروحه ، امروزه جنگ به عنوان یک واقعیت ، دارای مفهوم حقوقی است . 

درمنشور ملل متحد هم که در ( ماده ۲ بند ۴ )  اعضاء متعهد گردیده اند که (( در روابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با مقاصد ملل متحد مباینت داشته باشد )) خودداری کنند . در منشور به جای جنگ یا توسل به جنگ از عبارت ((تهدید به زور یا استعمال آن ))  استفاده گردیده شده است . 

و اما از لحاظ حقوق اسلام ، در قرآن کریم حتی یک آیه هم نمی توان یافت که دلالت یا اشاراتی به آن داشته باشد که باید با توسل به جنگ به اهداف خود رسید  .البته حقوق اسلام درموارد استثنایی، مبادرت به جنگ را مشروع تلقی می نماید .  

پس بنابراین جنگ به عنوان یک واقعیتی انکار نشدنی و مذموم در روابط بین کشورها می باشد که ممکن است بر روی بسیاری از مسائل در ارتباط با کشورها، تاثیر گذار گردد . که در این تحقیق به سایر مسائلی که می تواند جنگ تاثیر گذار باشد پرداخته نخواهد شد . بلکه تنها به تاثیر جنگ مسلحانه بر روی معاهدات بین المللی از دیدگاه حقوق بین الملل و اسلام ، و آن هم با تاکید برجنگ عراق علیه ایران به عنوان دو کشور مسلمان، پرداخته خواهد شد. ودر آخر مطالب را با یک نتیجه گیری به پایان خواهیم برد . 

تعریف جنگ از دیدگاه حقوقی 

جنگ یکی از جلوه های بارز توسل به زور است . فرهنگ اصطلاحات حقوق بین الملل ، توسل به زور را به دو صورت مضیق و موسع تعریف کرده است: 

توسل به زور در مفهوم نخست ، عبارتست از هر گونه عمل قهر آمیزی که نتوان آن را اقدامی نظامی قلمداد کرد . اما در مفهوم دوم ، کلیه تدابیر و عملیات نظامی ، از جمله جنگ را نیز شامل می گردد .

بنابراین جنگ را می توان از دید تاریخی ، سیاسی . اقتصادی . نظامی . جامعه شناختی ، ماوراء الطبیعه وعلم اخلاق مورد مطالعه و بررسی قرار داد . طبق نظر مورد قبول ، در جنگ یک پدیده آسیب شناسی اجتماعی و یک عامل تغییر شکل سیاسی دیده می شود . این عامل تغییر شکل سیاسی ، تجلی بسیار والای اراده کشوری است و جنگ یک خصیصه فوق العاده حاکمیت کشوری می باشد . ریمون آرون جنگ را یک اقدام اجتماعی می داند که ناشی از اراده اجتماعات سیاسی سازمان یافته است که به منظور غلبه یکی بر دیگری تحقق می پذیرد . طبیعی است ملاحظات مذکور از دید حقوقدانی که نظرش باید معطوف و محدود به مفهوم حقوق جنگ باشد ، مورد توجه نیست .  

در حقوق بین الملل ، جنگ شیوه اجبار همراه با اعمال قدرت و زور است که می توان آنرا از نظر حقوقی چنین تعریف کرد : جنگ به عنوان (( ابزار سیاست ملی )) ، مجموعه عملیات واقدامات قهرآمیز مسلحانه ای است که در چارچوب مناسبات کشورها ( دو یا چند کشور ) روی می دهد و موجب اجرای قواعد خاصی در کل مناسبات آنها با یکدیگر و همچنین با کشورهای ثالث می شود . در این جهت ، حداقل یکی از طرفین مخاصمه در صدد تحمیل نقطه نظر های سیاسی خویش بر دیگری است . به این ترتیب ، عملیات قهرآمیز مسلحانه وسیله و هدف تحمیل اراده مهاجم است  .

از تعاریف ارائه شده در بالا میتوانیم این چنین بیان داریم که جنگ به عنوان یک واقعیتی استثنایی و پدیده ای طبیعی می باشد که در طول تاریخ به کرات رخ داده است و به عنوان یک پدیده ای فراطبیعی جلوه گر نمی نماید بلکه پدیده ای طبیعی می باشد . در طول تاریخ جنگ های متعددی اعم از داخلی و بین المللی رخ داده است که منجر به کشته و زخمی شدن هزاران هزار انسان شده است .

ویژگی جنگ، استثنایی بودن آن می باشد و طبعاً قواعد مربوط به آن هم که به عنوان حقوق جنگ شناخته می گردد ،قواعدی استثنایی می باشد . حقوق جنگ شامل مجموعه اصول وقوائدی است که حاکم بر روابط میان کشوهای متخاصم با یکدیگر و یا میان کشورهای متخاصم با کشورهای بیطرف می باشد که کشورهای درگیر وبی طرف را به نوعی ملزم به رعایت آن حقوق می نماید .  

بررسی حقوق جنگ از دیدگاه اسلام و حقوق بین الملل

اسلام به عنوان یک دین کامل و جامع ، همان گونه که برای سایر امور برنامه دارد برای جنگ ودفاع هم مقررات وبرنامه خاصی دارد ودر قرآن وسنت وفقه تاریخ اسلام به صورت مفصل درباره آن بحث شده است . اسلام توسل به زور وتجاوز را مردود می داند ولی دفاع وجهاد آزادیبخش را با شرایطی واجب ولازم        می شمرد؛ سیره عملی رسول خدا (ص) وامامان معصوم بیانگر وجوب آن است جنگهای مجاز اسلامی عبارتند از جهاد دفاعی با غیرمسلمانان، جهاد دفاعی با یاغیان مسلمان وجهاد آزاد یبخش ویا جهاد ابتدایی . اکثریت قریب به اتفاق جنگهای زمان پیامبر اکرم (ص)وحضرت علی (ع) وامام حسن  وامام حسین جنبه دفاعی داشته اند . اسلام برای جهاد ومجاهدات ارزش واعتبار زیادی قایل شده است وحتی در قرآن، آیاتی در این باب پرداخته شده است . هدف از جهاد اسلامی، دفع تجاوز ویا پیشگیری از آن ویا برداشتن موانع از سر راه پیشرفت اسلام است وکشور گشایی وغارت وچپاولگری وتجاوزو ستمگری درآن راه ندارد. زیرا اگر چنین باشد اسلام به عنوان دین خشونت و جنگ معرفی می گردد . و در واقع اسلام دین سلم و آشتی و صلح است و در آن خشونت راه ندارد .  

جهاد دفاعی اصولاً منوط به اذن کسی نیست وتمام مسلمانان اعم از زن و مرد وپیر وجوان وحتی بیمارانی که توان حمل سلاح یا کمک به سایر رزمندگان را داشته باشند موظف به شرکت در آن هستند ودر عرصه بین المللی هم مشروع می باشد . در جهاد دفاعی با متجاوزان داخلی که بر علیه امام عادل قیام مسلحانه نموده اند ، اذن امام یانایب ونماینده آن لازم است. 

 واما در جهاد ابتدایی حضور و اذن امام معصوم ونایب او لازم است وشرکت مسلمانان در آن واجب کفایی است وبا اعلان قبلی ومهلت کافی واتمام حجت همراه با دعوت به اسلام ویا پذیرفتن شرایط صلح وعدم پذیرفتن آن توسط دشمنان آغاز می شود  .

جهاد ابتدایی بر بیماران، پیران فرتوت، کوران و شلان وکسانی که برای تامین هزینه زندگی افراد تحت تکفل خود وتهیه وسیله سفر مشکل دارند واجب نیست . زیرا در اسلام شرایطی را برای رزمندگان در جنگ ابتدایی به میان آورده است که با توجه به شیعه و سنی  بودن افراد متفاوت می باشد  . جهاد ابتدایی از نظر زمان و مکان محدودیتهایی دارند و قبل از اقدام دشمن، در ماههای حرام وحرم مکه اغاز نمی شود ولی اگر دشمنان پیشدستی کنند این ممنوعیت از بین می رود  . واین در واقع نشان از اهمیتی است که اسلام برای جهاد ابتدایی قایل شده است . زیرا که در جهاد ابتدایی بحث توسعه و نفوذ اسلام مطرح است و منافع فردی و شخصی نیست که نتوان به آن مبادرت نمود . 

 واما از دیدگاه حقوق بین الملل ، در اصل،  توسل به زور وتجاوز واشغال ممنوع است ولی دفاع مشروع فردی وجمعی ودفع تجاوز وعملیات نظامی برای حفظ صلح امنیت بین المللی، در ماده ۵۱ منشور ملل متحد مجاز شناخته شده است . در میثاق ملل متحد ومنشور ملل متحد وسایر قراردادها واسناد بین المللی بر این امر تاکید شده است و در منشور ملل متحد ، شورای امنیت ضامن حفظ وبقای صلح معرفی شده است . ولی آنچه در میثاق و منشور و کنوانسیونها ومعاهدات آمده با آنچه واقعیت عینی دارد متفاوت است وسازمان ملل وشورای امنیت آن ، از  سیاستگری وبی عدالتی وگرایش به قدرتها وابر قدرتها مصون نمانده است وبا برخوردهای چندگانه وتبعیض در مسایل بین المللی ، روزنه امید کشورهای ضعیف را مسدود نموده است .

 واما درمقایسه بین دیدگاه اسلام وحقوق بین الملل درباره جنگهای مشروع ، نظر اسلام عادلانه ترو منطقی تر وعملی تر است واز ضمانت اجرای بهتری برخوردار است. ضمانت اجرایی که در عمق جان وباور مسلمانان ریشه دارد. اسلام جنگ را تنها راه حل نمی داند بلکه آنرا آخرین راه حل می داند ومعتقد است پیشگیری از وقوع جنگ ، بهتر از خوب جنگیدن وخوب دفاع کردن است و به همین دلیل به مسلمانان توصیه می نماید که تا حد امکان وتوان آمادگی رزمی خود را خود را حفظ ودشمنان خدا ورسول ودشمنان خود را مایوس نمایند و با مرابطه و مانورهای بزرگ وکوچک آگاهی وهشیاری خود را به دشمنان اعلام نمایند . تا حالت ترسی در بین دشمنان شما به وجود آید تا به شما قصد تجاوز و حمله نداشته باشند . 

 و اینکه نظراسلام وحقوق بین الملل درباره ضرورت اعلان جنگ، مشابه است .آغاز جنگ آثار حقوقی فراوانی داردکه اهم آنها عبارتند از قطع روابط دیپلماتیک بین متخاصمان ، حق مصادره وضبط اموال طرفهای درگیرتوسط طرف مقابل ، اخراج اتباع دول متخاصم از سرزمین طرف دیگر ،  پایان یا تعلیق قراردادهای بین المللی و لزوم بی طرفی کشورهای ثالث نسبت به جنگ . جنگ بر روابط خصوصی اتباع طرفهای متخاصم نیز تاثیر می گذارد وموجب توقف مبادلات بازرگانی ورفت وآمدهای بین آنها می شود . اموال خصوصی اتباع متخاصمان جز در موارد ضرورت نظامی و با پرداخت خسارت عادلانه از تعرض مصون ومحفوظ است.

اشغال وتجاوز نظامی به سرزمین دیگران از نظر اسلام و حقوق بین الملل محکوم است ولی علیرغم این محکومیتها ، عملاً شاهد آن هستیم .حقوق اسلام برای سرزمینهایی که درجهاد فتح می شوند دستورات وقواعد ومقررات دقیقی دارد که باتوجه به نوع مقابله ومقاومت دشمن دربرابر مجاهدان رفتار با آنها متفاوت است. اراضی فتح شده وتمام آنچه که درآن است غنیمت جنگی محسوب می شود  ولی زمینهای آباد در زمان فتح برای همیشه به عنوان وقف برعموم مسلمانان باقی می ماند وخراج آن به مصرف امور عام المنفعه مسلمانان می رسد . 

دربحث ضمانت اجرای حقوق جنگ دراسلام وحقوق بین الملل قواعد ومقرراتی وجود دارد که در مقام مقایسه، قوانین ومقررات اسلام بسیار پیشرفته تر ودقیق وعملی تر است وازضمانت اجرای بهتری برخوردار است. در رابطه با پرداخت غرامت وخسارت جنگی نیز در هر دو سیستم حقوقی ضوابط ومقرراتی وجود دارد که در این باره هم حقوق اسلام دقیقتر ، پیشرفته تر وعادلانه تر است وکاملاً به آن عمل شده است ولی در نظام حقوق بین الملل هنوز قوام وسامان نیافته وبه صورت عادلانه به آن عمل نمی شود .زیرا حقوق      بین الملل در ارتباط با ملل مختلف، با هر دیدگاه و تفکری می باشد ولی در حقوق اسلام که طرفین آن بیشتر مسلمانان می باشند پس بهتر به آن عمل می نمایند .   

در زمینه حقوق معاهدات نظامی حقوق اسلام بسیار غنی است وآیات وروایات وتفاسیر وسیره عملی معصومین و نظرات فقهی گواه این غنی می باشد ودر مقایسه با حقوق معاهدات نظامی پایان جنگ از دیدگاه حقوق بین الملل، بسیار پیشرفته تروشفاف تر ودقیق تر است ودر بسیاری از موارد ، موضوعات پایان جنگ در حقوق بین الملل وحقوق اسلام با هم شبیه هستند وحتی عنوان مشابه دارند . تفاوت حقوق اسلام با حقوق بین الملل درباره حقوق جنگ در منشاً واهداف وضمانت اجرایی آنها می باشد  . 

تاًثیر جنگ برروابط بین کشورها 

وقوع جنگ نه تنها آثار مهم واساسی بر روابط کشورهای متخاصم با یکدیگر می گذارد ، بلکه بر کشورهای ثالث نیز تاثیر می بخشد . 

جنگ در رابطه با کشورهای متخاصم آثار زیر را بر جای می گذارد . 

۱). قطع روابط دیپلماتیک وکنسولی .

یکی از جلوه های اساسی ومهم میان کشورها روابط دوستانه ومسالمت آمیز میان آنها می باشد . اما بروز جنگ که تجلی غیر قابل اعراض روابط خصمانه و غیر مسالمت آمیز میان کشورها ست . نمی تواند با روابط دیپلماتیک و کنسولی هم سوئی داشته باشد . در نتیجه به محض ایجاد جنگ روابط دیپلماتیک و کنسولی کشورهای متخاصم خود به خود وبدون نیاز به اعلام صریح قطع می شود . اما در عمل ممکن است در مواردی هم اینگونه نباشد. از جمله در جنگ ایران وعراق که نمایندگان دیپلماتیک خود را تا سالها حفظ کردند تا اینکه به درخواست ایران این روابط کاملاً قطع شد و نمایند گان به کشور خود باز گشتند . 

۲). مصادره وضبط اموال دولتی دشمن

۳).اخراج اتباع کشور دشمن

۴).وضعیت قراردادهای بین المللی :

– یکی از علل اختتام قرار دادهای بین المللی ، جنگ می باشد  . زیرا ظاهراً بین جنگ و وجود قراردادهای بین المللی یک نوع عدم هماهنگی وتضاد وجود دارد .  واینکه یکی از مواردی که کنوانسیون ۱۹۶۹ وین از شمول خود مستثنی کرده است  به مانند مسئله مسئولیت و جانشینی ، مسئله جنگ و مخاصمات مسلحانه می باشد . البته عمده بحث های که در کمیسیون حقوق بین الملل ودر کنفرانس ۱۹۶۹وین هم صورت گرفته است این بوده است که چون اساساً جنگ ممنوع است و قاعده آمره است چگونه می تواند در کنار حقوق معاهدات مورد مطالعه قرار بگیرد .  وقتی که یک عمل متخلفانه است و عمل متخلفانه نمی تواند موجب شود که یک عمل حقوقی بر اثر عمل خلاف صورت بگیرد  . و اینکه بر اساس حقوق عرفی می توانیم مورد بررسی قرار دهیم و آثار آن را مورد مطالعه قرار دهیم . 

و همانطور که بیان نمودیم یکی از علل اختتام قرار دادهای بین المللی ، جنگ می باشد  . زیرا ظاهراً بین جنگ و وجود قراردادهای بین المللی یک نوع عدم هماهنگی وتضاد وجود دارد. 

اما این اصل کلی ، استثنائاتی به شرح ذیل در بر دارد : 

الف). مقررات مربوط به زمان جنگ : شامل قراردادهایی که اختصاصاً به قصد اجرا در زمان جنگ منعقد شده است . مانند طرز رفتار با اسیران جنگی یا منع استعمال برخی سلاحها و….

ب). مقررات  مربوط به وضعیت های عینی ، به مانند خط مرزی و….که از ارزش بین المللی برخوردار      می باشند و عمل جنگ ،آثاری بر اینگونه معاهدات نمی تواند داشته باشد . 

ج). جنگ نسبت به قراردادهای چند جانبه در مورد کشورهای که در جنگ شرکت دارند حال تعلیقی دارد . ولی در خصوص کشورهای بی طرف این قراردادها همچنان معتبر بوده و اجرا می شود . 

واما یکی از مهم ترین اصول در بحث تاثیر جنگ بر روی معاهدات بین المللی اصل وفای به عهد در معاهدات می باشد که در معاهدات بین المللی همواره باید مراعات گردد تا تزلزل و بی ثباتی در معاهدات ایجاد نگردد . که این اصل مورد توجه حقوق معاهدات و حقوق اسلام می باشد و تاکیدات زیادی در حقوق اسلام بر آن گردیده شده است . 

اصل وفای به عهد به عنوان مهم ترین اصل در حقوق معاهدات

مبنای خصوصیت یا نیروی الزام حقوق معاهدات ، اصل وفای به عهد یا احترام به عهود می باشد . این ویژگی که غالباً به منزله نوعی (( قانون قوانین )) شناخته شده است . قانونی که از حیث ساختار جنبه آمره JUS COGENS  و به عنوان ضرورت اولیه وجود و پیوستگی یک نظم حقوقی بین المللی شناخته     می شود . به عقیده کلسن ، اصل وفای به عهد ، قاعده یا اصل بنیادینی است که هر قاعده حقوقی اعم از بین المللی و داخلی بر آن استوار است  . وبالاخره عهدنامه حقوق معاهدات در ماده ۲۶ خود اصل وفای به عهد را ترسیم می نماید . وبیان می دارد که { هر معاهده لازم الاجرایی ، طرفها را ملتزم می کند و باید توسط آنها با حسن نیت به اجرا درآید }. 

در رویه قضایی ، درقضیه صلاحیت در امر شیلات بین انگلستان و جمهوری فدرال آلمان علیه ایسلند دیوان بین المللی دادگستری ، این اصل بسیار مهم را ابراز نمود وآنهم همین بحث اصل وفای به عهد {pacta sunt servanda  } بود .  بنابراین همانطور که اصل وفای به عهد مقرر می دارد ؛ اجرای با حسن نیت یک معاهده بین المللی برتمامی کشورهای که آن را پذیرفته اند ، فرض است . البته نمی توان در این باره تردید داشت که قاعده (( وفای به عهد )) در حقوق بین الملل ، خاصه در حقوق معاهدات ،  حائز ارزش بسیاری است . زیرا از جمله منابع قواعد حقوق بین الملل قراردادی محسوب می شود و اگر اصل مصونیت معاهدات مراعات نگردد ، تعادل حقوقی و قضایی جامعه بین المللی که از واجبات حیات آن جامعه است از میان می رود و اختلال شدیدی در آن روی می دهد.  باید توجه نمائیم که قاعده ربوس که نقطه مقابل قاعده وفای به عهد است ؛ عمل وخدمت بسیار مفیدی در جامعه بین المللی انجام می دهد که سخت قابل ملاحظه است . چون در حقیقت قاعده ای است که بر طبق آن می توان فسخ معاهده ای را در هنگامی که شرایط و اوضاعی که از موجبات انعقاد آن معاهده بوده و بطور اساسی تغییر کرده است اعلان نمود .

اصل وفای به عهد درمعاهدات بین المللی از دیدگاه اسلام

از دیدگاه اسلام، دولت اسلامی موظف است به معاهداتی که با دولتهای دیگر منعقد می کند وفادار باشد . هیچ دینی به مانند اسلام انسانها را تشویق به وفای به عهد و پیمان نمی کند و این ریشه در فطری بودن لزوم عمل به معاهدات دارد . حیات جمعی انسانها بدون احترام به عهد وپیمان امکان پذیر نیست . اسلام انسانها را در صورت انعقاد پیمان با یکدیگر ، فقط در برابر هم مسئول نمی داند بلکه آنها در برابر خداوند نیز مسئول خواهند بود وعهد آنها ، عهد با خداوند هم محسوب می شود  . 

قرآن کریم در این باره می فرماید (( واوفوا بعهد الله اذا عاهدتم ))   به عهد اللهی چون پیمان بستید وفا کنید . فلسفه تاکید اسلام بر لزوم وفای به معاهدات همان اصل همزیستی مسالمت آمیز انسانهاست . 

لذا مبنای قاعده لزوم وفای به عهد مبنای عدالت اجتماعی و ضرورت زندگی اجتماعی است . و فطرت انسانی هم حکم به لزوم عمل به معاهدات می کند  . 

اصل لزوم وفای به معاهدات بیانگر ثبات و استمرار معاهدات است و اصل تغییر بنیادین اوضاع و احوال یکی از حالات اختتام معاهدات را بیان می کند . عده ای اصل لزوم وفای به معاهدات را یک قاعده مقدس و مطلقی می دانند که در راس هرم وجودی قواعد حقوقی است . واما همین اصل وفای به عهد که به عنوان مهم ترین اصل در نظام حقوق بین الملل و در نظام حقوقی اسلام است ، ممکن است بر اساس قاعده ربوس در نظام حقوق بین الملل و همچنین قاعده مصلحت در نظام حقوقی اسلام مورد خدشه قرار گیرد . که به شرح آن می پردازیم .  

ربوس یا تغییر بنیادین اوضاع واحوال در حقوق بین الملل  

اصولاً تغییر بنیادین اوضاع واحوال از جمله مسائل بسیار مهم در عالم طبیعت می باشد و پدیده ای طبیعی در عالم طبیعت می باشد . که در بیشتر نظام های حقوقی وجود دارد وپدیده ای فرا طبیعی وخارج از ذهن نمی باشد . به نظر می رسد بهترین راه جمع بین دو عنصر ثبات و تغییر معاهدات بین المللی ، اصل تغییر بنیادین اوضاع واحوال است .

در قرن ۱۹ معاهدات از ثبات بسیار کمی برخوردار بوده اند . هیچ معاهده ای در این عصر نبود مگر اینکه نقض نشد . دولتها تحت پوشش اصل مذبور به نقض تعهدات خود می پرداختند و اهداف سیاسی خود را دنبال می کردند . همین سوء استفاده ها موجب شده بود که عده ای از حقوقدانان با این اصل مخالفت نمایند . 

و اینکه ، یکی از مسائل اصلی در زمینه انطفای معاهدات و خروج از آن مسئله تغییر اوضاع و احوال زمان عقد معاهده است که به آن به لفظ لاتین قید یا اصل (( ربوس سیک استانتی بوس )) می گویند . به این معنی که هر گاه اوضاع واحوالی که مبنای عقد معاهده بوده ، بطور اساسی تغییر کند . ممکن است معاهده منعقده بنا به ابتکار یکی از عاقدان ذینفع پایان یابد  . 

ربوس ، قاعده یا اصلی است که آنرا به لفظ لاتینی (( ربوس سیک استان تی بوس  )) می نامند یعنی بقای همه چیز به همان صورت ، از زمان عقد عهد به بعد  . 

با این حال کنفرانس ۱۹۶۹ وین نشان داد که اکثریت قابل ملاحظه ای از کشورها معتقدند که تغییر اوضاع واحوال زمان عقد معاهده یکی از موجبات استثنایی انطفای معاهدات است که تا حدود معینی از طرف حقوق معتبر امروزی ، قابل قبول شناخته شده است . ودر بند اول ماده ۶۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین هم ذکر گردیده شده است . اما معاهده مذکور مشکل را به طور کامل حل نکرده بلکه مشکلی را بر مشکل اصلی افزوده است که حل آن نیز آسان نیست . چون با وجود حاکمیت کشورها چه مقام ذیصلاحیتی حق دارد درمورد تغییر اوضاع واحوال بر معاهدات قضاوت نماید. در دوران معاصر به دلیل تحولات اقتصادی و سیاسی استناد به اصل تغییر بنیادین اوضاع واحوال زیاد به چشم می خورد. 

اما باید دانست که همین قید و قاعده در مقابل قاعده اساسی وفای به عهد و احترام به قول قرار می گیرد  . باید توجه نمائیم که قاعده ربوس که نقطه مقابل قاعده وفای به عهد است عمل وخدمت بسیار مفیدی در جامعه بین المللی انجام می دهد که سخت قابل ملاحظه است . چون در حقیقت قاعده ای است که بر طبق آن می توان فسخ معاهده ای را در هنگامی که شرایط و اوضاعی که از موجبات انعقاد آن معاهده بوده و بطور اساسی تغییر کرده است اعلان نمود  . 

ودر رویه قضایی بین المللی ، درقضیه صلاحیت در امر شیلات بین انگلستان و جمهوری فدرال آلمان علیه ایسلند دیوان بیان می دارد که : تغییر در اوضاع و احوالی ، باید بنیادین و حیاتی تلقی شوند که موجودیت یا توسعه حیاتی یکی از طرفین را به خطر اندازد . دیوان می افزاید: { تغییر باید تغییر مهمی در حدود تعهداتی که هنوز باید اجرا شود ؛ ایجاد کند . باید این تعهدات را سخت تر کند ؛ به نحوی که اجرای آنها را از آنچه انجام شده ؛ مشکل تر سازد .} که این همان مفهومی است که باید از عبارت omnis conventio intelligitur  rebus sic stantibus   استنباط کرد  . 

شی ای، قید و قاعده ربوس را اصلی می داند که بر حسب آن ، تغییر اساسی و واقعی اوضاع واحوالی که با در نظر گرفتن آن اوضاع واحوال معاهده ای منعقد شده است ، امکان دارد به متروک شدن معاهده منجر گردد و یا لااقل از نیروی الزام آور آن بکاهد . 

وگروسیوس هم اعتقاد بر این داردکه، قاعده ربوس با موازین حقوق مدنی ، نظیر و مشابه یکدیگرند . ولی اضافه می کند که اوضاع واحوال باید به طور اساسی متغیر شده باشد تا بتوان قاعده ربوس را اعمال نمود . و قاعده مذبور وقتی قابل اجراست که وقایع و شرایطی که موجب عقد قرارداد بوده است. کاملاً تغییر کرده باشد.   

ربوس یا تغییر بنیادین اوضاع واحوال از دیدگاه اسلام 

از نظر اسلام ، همانطوریکه بیان نمودیم مهم ترین اصل ، اصل وفای به عهد می باشد . چرا که اسلام وفای به عهد را به عنوان یکی از اصول مهم در قرار دادها می داند و همگان را ملزم به رعایت این اصل بسیار مهم می نماید . در این اصل از نظر اسلام ، فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان نمی کند . بلکه همگان را ملزم به رعایت این اصل بسیار مهم می نماید . سیره و گفتار پیامبر اکرم ( ص) و ائمه معصومین همگی دال بر رعایت این اصل بسیار مهم در قرار دادها می باشد . اما در عرصه معاهدات و قرار دادها همواره، وجود تغییر و تحولات امری ناممکن و دوراز ذهن نیست. بلکه امری ممکن و واقعی می باشد . بنابراین این اصل بسیار مهم، یعنی اصل وفای به عهد در معاهدات ممکن است مورد رعایت در روابط فی مابین کشورها قرار نگیرد. در حقوق بین الملل ، وجود قاعده ربوس برای این امر شناخته گردیده شده است و در حقوق اسلام، قاعده یا اصل مصلحت برای این امر شناخته شده است . مصلحت در لغت در مقابل مفسده به معنی خیر، صلاح و منفعت  است  .  

به عبارتی در حقوق اسلام ما با دو اصل بسیار مهم یعنی قوائد اولیه و قوائد ثانویه مواجه می باشیم . قوائد اولیه در حقوق اسلام ، وفای به عهد و قاعده نفی سبیل می باشد اما در کنار این عناوین و اصول اولیه ، عناوین ثانویه دیگری هم وجود دارد که به عنوان تغییر بنیادین، ملاک قرار می گیرد که در واقع استثنایی بر عناوین اولیه می باشند . در حقوق اسلام ، از جلوه ها و موارد بارز تغییر اوضاع و احوال چیره شدن و سلطه غیر مسلمان برمسلمانان می باشد که به عنوان عناوین ثانویه ، می تواند عناوین اولیه را تحت تاثیر خود قرار دهد . واز موارد دیگری که به عنوان عناوین ثانویه می توانیم عناوین اولیه را تحت تاثیر قرار دهیم. مصالح اسلام و مسلمین است که تحت عنوان قاعده مصلحت آن را مورد بررسی قرار می دهیم . که در واقع اگر مسئله حادثی که در ابتدا و در زمان انعقاد وجود نداشته ولی در جریان اجرای معاهده ایجاد گردد، بر اساس حقوق اسلام، می توانیم به اصل مصلحت اشاره کرده و از آن عناوین اولیه، به طور موقت بگذریم . برای مثال اگر در معاهده و در حین اجرای آن متوجه شویم که موجب سلطه بیگانگان بر کشور می گردد با توجه به اصل مصلحت می توانیم از آن معاهده در حال اجرا، به طور موقت صرف نظر نمائیم   . که به عنوان اصل ربوس یا تغییر بنیادین اوضاع و احوال، ملاک قرار می گیرد . بنابراین اگر مصلحت عدول از تعهدات بین المللی آن چنان اهمیتی داشته باشند که بر مصلحت التزام به این تعهدات در الویت قرار بگیرند کشورهای اسلامی باید از اجرای این تعهدات امتناع ورزند  . 

اصل تغییر بنیادین اوضاع و احوال از دیدگاه رویه قضایی 

دیوان دائمی دادگستری بین المللی ، در چند اختلاف فرصت رسیدگی به اصل ربوس را داشت . دیوان طی دو دعوای بین المللی یکی بین فرانسه وانگلیس و دیگری بین فرانسه وسوئیس با استناد صریح به اصل مزبور رودررو گردید. 

اما در دیوان بین المللی دادگستری ،هم مواردی از استناد به این اصل را درمی یابیم به که  این شرح می باشد : 

۱). رای مشورتی دیوان راجع به وضعیت بین المللی آفریقای جنوب غربی ( نامیبیا ) 

۲). قضییه حق عبور بر فراز هند .

۳). قضایای صلاحیت ماهیگیری ،که به اصل ربوس اشاره گردیده شده است . 

در رای ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۷ در پروژه گابچیکوو – ناگیماروس در ارتباط با اسلواکی علیه مجارستان  که بیان می داشت، تغییر بنیادین اوضاع واحوال به یک معاهده پایان نمی دهد مگر آنکه غیر قابل پیش بینی و شدید باشد  .  دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه منطقه آزاد سووای علیا و منطقه ژکس سوئیس علیه فرانسه بیان می دارد که” تغییر اوضاع واحوال ” به عنوان دلیلی برای کنار گذاشتن یک معاهده می باشد  .  

محکمه فدرال سوئیس هم در سال ۱۸۸۲ در این باب رایی صادر کرده که مختصر آن بدین شرح است:   ” شکی وجود ندارد که معاهده ممکن است به طور یکجانبه توسط طرفی که تعهدی را بر عهده گرفته است فسخ گردد ولی بشرطی که ادامه اجرای مقررات آن با منافع حیاتی طرف عهد و با اهداف اساسی مغایر و متباین باشد”  .  

و یا از قضیه هوپر.ث. اتازونی می توانیم نام ببریم که در این قضیه ، دیوان قضایی ایالات متحده آمریکای شمالی ، حق بودن ختم موافقتنامه را در زمانی که اوضاع واحوالی که مبنای آن بوده است تغییر کرده به رسمیت شناخته است . 

دولت ایران واستناد به اصل ربوس 

موارد استناد به اصل ربوس از سوی دولت ایران 

تاکنون دولت ایران در دو مقطع تاریخی به اصل ربوس برای فسخ یکجانبه معاهدات بین المللی خود استناد کرده است . 

۱). فسخ یکجانبه فصول پنجم وشششم معاهده مودت و همکاری بین ایران وشوروی : عهدنامه مودت بین ایران و شوروی مورخ ۲۶ فوریه ۱۹۲۱ که در جهت تحکیم روابط روابط دوستانه بین دو دولت منعقد شده بود ؛ شامل لغو همه معاهداتی است که دولت روسیه تزاری به ایران تحمیل کرده بود . دو دولت به موجب این عهدنامه ضمن قبول اصل عدم مداخله در امور داخلی یکدیگر . اقدام به تنظیم مرزها وتعیین چگونگی استفاده برابر از رودخانه های مرزی نمودند . دولت نوپای بلشویک که در آن هنگام با مشکلات بزرگ داخلی وخارجی دست در گریبان بود . برای تامین امنیت خود در برابر حملات روس های سفید و سد کردن هرچه بیشتر راههای مداخله قدرتهای بیگانه دست به انعقاد معاهدات با کشورهای همجوار زد و بنابراین فصول ۵ و ۶ این عهدنامه ها در راستای تامین این هدف تنظیم گردیده بود. واما دولت ایران با توجه به دلایلی ،استناد به اصل تغییر بنیادین اوضاع و احوال می نمود از جمله اینکه : الف) دولت شوروی با گذشت چندین دهه از تاریخ استقرارش دیگر آن حکومت ضعیف وبی ثبات نیست که بتواند از سوی روس های سفید مورد تهدید قرار بگیرد . ب ). با از بین رفتن روس های سفید و دگر دیسی ، اتحاد جماهیر شوروی به یکی از دو ابرقدرت بزرگ رسیده است . وبه خاطر همین فصول مورد نظر یعنی ۵و۶ دیگر موضوعیت خود را نیز از دست داده است . وبه همین خاطر دولت ایران با قدرت یافتن حکومت مرکزی خود دیگر دارای آن ناتوانی نیست که نتواند جلوی مداخله دولتهایی دیگر ویا گروههای مسلحی را که از درون خاک ایران قصد حمله به شوروی را دارند بگیرد . پس بنابراین دولت ایران با استناد به اصل تغییر بنیادین اوضاع واحوال توانست این فصول را لغو نماید .

۲). فسخ معاهده مرزی ۱۳۱۶ بین ایران وعراق :  دلایل ایران برای فسخ معاهده مرزی ۱۳۱۶ به این قرار بود الف). نقض تعهدات قراردادی از سوی دولت عراق و ب). اصل ربوس بود . وبرای توجیه اصل ربوس خود به این استناد نمود که از نظر ایران این معاهده در زمانی منعقد شده بود که نظام استعماری انگلستان در منطقه حاکم بود وانگلستان با حمایت از منافع مستعمره خود (در عراق ) کل رودخانه شط العرب را با تحمیل بر ایران به عراق واگذار کرد ودر واقع معاهده مرزی ۱۳۱۶ که در زمان وشرایط استعماری بود وبه ایران تحمیل شده بود وحالا که رخنه استعمار از ایران ومنطقه برکشیده شده است دلیلی بر ثبات و پایداری معاهده وجود ندارد . وباید آثار آنهم از بین برود و دولت ایران به اصل ربوس استناد کرد واین معاهده را لغو گردانید  . 

بررسی وضعیت معاهده ۱۹۷۵ الجزایر

واما در این سیر تحقیق با توجه به مطالب بیان گردیده شده در بالا به بررسی وضعیت معاهده ۱۹۷۵ الجزایر می پردازیم . 

در ابتدا اصلی را بیان می نمائیم مبنی بر اینکه ، برخی از معاهدات وجود دارند که متضمن منافع عمومی و نظم عمومی جامعه بین المللی می باشند و برای همگان لازم الاتباع هستند از جمله معاهدات مرزی و معاهدات مربوط به آبراههای بین المللی و معاهدات بیطرفی و معاهدات مربوط به غیر نظامی کردن برخی از مناطق  .

 وضعیت رودخانه مرزی اروند رود  { شط العرب } از جهت تعیین حدود مرزی بین دو کشور ایران وعراق که سرانجام می توان به وضعیت رودخانه اروند رود {شط العرب } پیش از انعقاد معاهده ۱۹۷۵ بین ایران وعراق اشاره کرد . در این رودخانه که در گذشته هم روش یک ساحل رودخانه به عنوان مرز وهم روش معیارهای متعدد قابل اعمال شده است  .  پس بنابراین اعمال این روش یعنی انتخاب یکی از دوساحل به عنوان مرز می تواند به دلایلی به مانند ۱). قدرتمند بودن یکی از دوساحل ۲). یا نفوذ کشور یا کشورهای بیگانه مورد نظر در منطقه در اعمال فشار بر یکی از دول به منظور پیشبرد اهداف و منافعشان درآن منطقه دلیل اصلی اعمال چنین روشی درانعقاد معاهده مرزی بوده باشد واین چنین ادعایی حداقل از طریق مطالعه تاریخی وضعیت رودخانه اروند {شط العرب } ومندرجات قراردادهای ۱۸۴۷٫ ۱۹۱۳٫۱۹۳۷ مصداق پیدا می نماید  .  با توجه به دلایلی که در بالا ذکر گردید دو عامل تحمیل و اجبار ، خواه از طرف دولت آن طرف رودخانه ویا کشورهای قدرتمند دیگر ، به دلیل وجود منافعشان در منطقه ای خاص ، علت اصلی و انگیزه واقعی ایجاد یا انتخاب چنین روشی ( انتخاب یکی از دوساحل به عنوان مرز )  بوده است . 

و اما بعد ازایجاد روش خط مرزی تالوگ به موجب معاهده ۱۹۷۵ برای اروند رود . کشور عراق بعداز ایجاد نظام جمهوری اسلامی در ایران معاهده مذکور را نقض کرد وبازگشت به شیوه قبلی ، یعنی (انتخاب یکی از دوساحل به عنوان مرز ) را مطرح گردانید . 

اختلاف بر سر رودخانه اروند رود (شط العرب) مدتها بین این دو کشور بوده و همواره انگیزه مهمی برای توسل عراق به اقدام نظامی بوده است . انقلاب ۱۹۶۸ عراق که حزب بعث را به قدرت رسانید ، به تیره شدن روابط انجامید و اختلاف بر سر شط العرب به سرعت به عنوان مسئله اصلی تبدیل گردید . در ۲۷ آوریل ۱۹۶۹ دولت ایران رسماً اعلام نمود که پیمان ۱۹۳۷ را به دلیل تخلفات متعدد عراق طی سی و دو سال گذشته باطل تلقی می کند و در همان موقع اعلام کرد که حاضر است پیمان جدیدی منعقد سازد ، هر چند این پیمان باید متضمن تقسیم عادلانه ترشط العرب باشد . و اینکه دو کشور بعد از یک دوره پر تشنج ، سرانجام در سال ۱۹۷۵ موافقنامه جدیدی منعقد کردند . ظاهراً مسئله شورش کردها در شمال عراق ، عامل ویژه ای بود که رژیم عراق را به دادن امتیازاتی وادار کرد . واینکه کشور الجزایر در این مناقشه به عنوان یک میانجی عمل کرده بود. در موافقتنامه الجزیره ، دو اصل از لحاظ تعیین مرز دو کشور قابل توجه است : اولاً : قرار بود دو دولت مرزها را بر اساس مقاوله نامه قسطنطنیه و اجرای آن تعیین کنند . ثانیاً : ایران در یک نقطه به هدف خودش رسید ، زیرا مقرر شد که مرز در امتداد رودخانه طبق اصل تالوگ تعیین شود . موافقنامه الجزیره به امضای شاه ایران و صدام حسین معاون ریاست جمهوری وقت عراق رسید . سه ماه بعد در ژوئن ، اصول این موافقتنامه رسماً در پیمان مربوط به مرزهای کشوری روابط همجواری ( که منبعد پیمان نامیده می شود ) درج گردید . این پیمان در ۲۷ ژوئن ۱۹۷۶ رسمیت یافت . یک خصوصیت مهم پیمان مذکور این است که عراق عملاً از ادعای خود نسبت به تمامی آبراه شط العرب صرف نظر کرد و به جای آن مرز بین دو کشور را بر اساس خط تالوگ را پذیرفت  . عهدنامه مذکور متعاقب مذاکراتی که بین ایران وعراق در جریان کنفرانس سران عضو اوپک در مارس ۱۹۷۵ در شهر الجزیره صورت گرفت ، منعقد گردید . 

دولت عراق در ۱۷ سپتامبر ۱۹۸۰ عهدنامه مرزی و حسن همجواری ۱۹۷۵ بین ایران و عراق را به طور یک جانبه لغو کرد و سپس نیروهای نظامی آن کشور در ۲۱ سپتامبر از طریق زمین . هوا و دریا به ایران حمله نمودند . 

واما اینکه سیر تاریخی روند انعقاد معاهده ۱۹۷۵ الجزایر بدین شرح می باشد . 

در دوره امپراتوری عثمانی که عراق بخشی از امپراتوری مذکور محسوب می شد ،  اختلافات دو کشور همیشه بر سر اراضی سرحدی بود و عثمانی ها هیچ گاه نسبت به حاکمیت ایران در مورد اروند رود اعتراض نداشتند . ولی دو دولت عملاً به طور مشترک در اروند رود اعمال حاکمیت می نمودند . واینکه در هیچ عصر وزمانی موضوع حاکمیت و حقوق ایران در اروند رود مورد تردید نبوده و دو کشور در آن رودخانه همواره طبق اصول و مقررات حقوق بین الملل رفتار می کرده اند  . 

لکن در سال ۱۹۱۳ به موجب پروتکل استانبول ، حاکمیت بر تمام اروند رود به جزء قسمت کوچکی در مقابل خرمشهر ، به عثمانی واگذار شد . همچنین به موجب این پروتکل و صورتجلسات تجدید حدود ۱۹۱۴ ، اراضی وسیعی از ایران جدا وضمیمه خاک عثمانی گردید . نظر به اهمیت پروتکل مذکور و اینکه این پروتکل اساس عهدنامه مرزی ۱۹۷۵ قرار گرفته است ، پروتکل و صورت جلسات تحدید حدود ۱۹۱۴ هرگز صورت قطعی و قانونی به خود نگرفت و به تصویب مجلس مقننه دولتین ایران و عثمانی نرسید . دولت ترکیه جانشین امپراتوری عثمانی ، خود اعلام کرد که پروتکل استانبول را نمی توان یک سند سیاسی معتبر دانست ؛ زیرا شکلی که برای اعتبار آن لازم می باشد به خود نگرفته است ؛ به این مفهوم که نه به تصدیق مجلس مبعوثان عثمانی و نه تصویب سلطان که رئیس قوه مجریه بوده رسیده ولذا باطل و بلا اثر مانده است   . از طرف دولت ایران نیز چون هر گونه تغییر اراضی و تعدیل حدود دو کشور باید با اطلاع و تصویب قوه مقننه باشد و پروتکل مزبور این شرط اصلی را فاقد بوده ، بنابراین هیچ گاه معتبر و قطعی تلقی نشده است   . 

در مقابل ، دولت عراق – جانشین امپراتوری عثمانی – ادعا می کرد که پروتکل استانبول از ضمائم عهدنامه ۱۸۴۷ بوده و چون ایران در هفدهمین جلسه کمیسیون مختلط ۱۹۱۲، عهدنامه مزبور را پذیرفته ، لذا پروتکل ۱۹۱۳ نیازی به تصویب مجدد ایران نداشته است . اختلافات مرزی دو کشور ادمه داشت تا اینکه در سال ۱۹۳۷ عهدنامه دیگری بین دوکشور به امضاء رسید . ولی باز به اختلافات پایان نداد و حتی بدتر هم شد زیرا با آمدن حزب بعث در عراق اختلافات دو کشور وارد مرحله جدیدی شد و تا اینکه در سال ۱۹۷۵، عهدنامه دیگری بین طرفین به امضاء رسید  . 

بررسی و  تجزیه وتحلیل عهدنامه  ۱۹۷۵ الجزایر . 

عهدنامه مرزی و حسن همجواری ۱۹۷۵ بر اساس اصول مورد توافق دو کشور مندرج در اعلامیه الجزیره مورخ ۶ مارس ۱۹۷۵ منعقد گردید . اعلامیه الجزیره که شامل یک مقدمه و چهار اصل بدین شرح می باشد : ۱).  هردو کشور باید مرزهای زمینی خود را بر اساس پروتکل قسطنطنیه مورخ سال ۱۹۱۳ و صورت جلسه های کمیسیون تعیین مرز مورخ سال ۱۹۱۴ تعیین کنند . 

۲). مرزهای آبی خود را بر اساس خط تالوگ تعیین نمایند . 

۳). با این کار ، دو کشور امنیت و اعتماد متقابل را در امتداد مرزهای مشترک خویش بر قرار خواهند ساخت . طرفین بدینسان متعهد می شوند که در مرزهای خود یک کنترل دقیق و موئثر به منظور قطع هر گونه رخنه ونفوذ که جنبه خرابکارانه از هر سو داشته باشد ، اعمال نمایند . 

۴). دو طرف توافق کرده اند که مقررات فوق ، عوامل تجزیه ناپذیر جهت یک راه حل کلی بوده و نتیجتاً بدیهی است که نقض هریک از مفاد فوق مغایر روحیه توافق الجزیره می باشد . 

به هر حال عهدنامه مذکور با تعیین خط تالوگ به عنوان مرز مشترک دو کشور ، به یکی از اختلافات دیرینه میان ایران وعراق خاتمه بخشید . دولت ایران همیشه خواستار آن بود که مرز دو کشور در اروند رود بر طبق اصول ومقررات حقوق بین الملل تعیین گردد . علاوه بر مقررات حقوق بین الملل ، اصل عدالت و انصاف نیز حکم می کرد که ایران وعراق در اروند رود از حقوق مساوی برخوردار باشند . قبل از معاهده ۱۹۷۵ ، عراق به موجب معاهده ۱۹۳۷ حق استفاده از کشتیرانی در اروند رود را داشت و حاکمیت ایران بر آن محدود بود ، لیکن به موجب عهدنامه ۱۹۷۵ که مرز دو کشور را تالوگ تعیین نمود ، حق مالکیت اروند رود به هر دو کشور ایران وعراق داده شد . 

اما دولت عراق در یاداشت رسمی مورخ ۱۷ سپتامبر ۱۹۸۰ که به سفارت ایران در بغداد تسلیم نمود ، لغو یکجانبه اعلامیه الجزیره مورخ ۶ مارس ۱۹۷۵ ، را اعلام نمود . هدف دولت عراق از لغو یکجانبه عهدنامه ، بازگشت به وضع قبل از  انعقاد عهدنامه  ۱۹۷۵ بود     .  

اما مقامات عراقی برای توجیه لغو عهدنامه ، علاوه بر یک سلسله ادعاهای واهی مخصوصاً به دلایل زیر استناد می کنند :

 الف ). اصل تغییر فاحش اوضاع واحوال 

 ب ). عدم اجرای قسمتی از ماده یک عهدنامه از طرف ایران 

ج). نقض ماده ۳ عهدنامه از طرف ایران 

د ). تحمیلی بودن عهدنامه 

 دولت عراق در توجیه علل لغو عهدنامه به اصل تغییر فاحش اوضاع واحوال  . استناد می کند . از نظر دولت عراق عهدنامه الجزایر در شرایط خاصی که دیگر موجود نیست منعقد گردیده است . و با توجه به اینکه اوضاع واحوال زمان انعقاد عهدنامه دگرگون شده است . لذا عهدنامه مذکور فاقد اعتبار      می باشد . کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد پس از بررسی دقیق نظرات مختلف در مورد اصل مزبور. حقوق بین الملل عرفی ، نوشته های حقوقدانان ، وتصمیمات متخذه توسط دادگاههای داخلی وبین المللی ، رویه معمول دولتها و نظرات دولتهای مختلف ، متن ماده ۶۲ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات را که در مورد اصل مذکور می باشد ، تدوین نمود   .

به موجب بند ۱ ماده مزبور نمی توان اصل تغییر فاحش اوضاع واحوال را به عنوان بهانه ای برای پایان دادن به معاهده ویا کناره گیری از آن مورد استناد قرار داد مگر آنکه اصل مزبور صریحاً در عهدنامه پیش بینی شده باشد ….

اما جالب آنکه در عهدنامه ۱۹۷۵ و موافقتنامه های تکمیلی آن ، حق لغو یکجانبه پیش بینی نشده است و به هیچ وجه اختلاف نظر در نحوه اجرای عهدنامه نمی تواند دلیلی برای لغو یکجانبه آن باشد . از همه مهمتر اینکه بند ۲ ماده ۶۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین که صریحاً استناد به اصل تغییر فاحش اوضاع و احوال برای لغو یکجانبه عهدنامه مرزی را مردود دانسته است . بند ۲ ماده مذکور به این شرح است : ” در موارد ذیل ، تغییرات اساسی اوضاع واحوال برای پایان دادن به معاهده ویا خروج از آن را نمی توان مورد استناد قرار داد : الف). اگر معاهده ، تعیین کننده مرز باشد …. جالب اینست که عراق خود آن اصلی را که بیان می کرد برای لغو عهدنامه ۱۹۷۵ را قبلاً برای ایران برای لغو عهدنامه ۱۹۳۷ را نپذیرفته بود واصل وفای به عهد را برای قراردادها بیان می نمود . در مقدمه منشور ملل متحد، که مهم ترین سند حقوقی و سیاسی بین المللی است ، رعایت اصل احترام به عهد نامه ها را از و ظایف دول عضو سازمان دانسته است . بند ۴ ماده ۲ منشور نیز ناظر به احترام به تمامیت ارضی کشورها و غیر قابل تغییر بودن مرزها می باشد . بنابراین لغو یکجانبه عهد نامه ۱۹۷۵ توسط دولت عراق ، نقض آشکار مفاد منشور ملل متحد است . جالب آنکه دولت عراق نیز خود در سال ۱۹۶۹لغو عهدنامه ۱۹۳۷ توسط دولت ایران را نقض آشکار بندهای ۳و ۴ ماده ۲ منشور سازمان ملل متحد اعلام نموده و آن را محکوم کرده است .

به طور کلی دولتها در روابط خود با یکدیگر رعایت چند اصل عمده را به موجب معاهدات دوجانبه و چند جانبه پذیرفته اند . این اصول عبارتند از : اصل احترام به تعهدات بین المللی . اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها . اصل اجتناب از بکار بردن زور و رفع اختلافات از طریق مسالمت آمیز . این اصول مذبور توسط دولتهای شرکت کننده در کنفرانس ” باندونگ ” در سال ۱۹۵۵ پذیرفته شد و در اعلامیه نهایی کنفرانس درج گردید    . 

واما یکی از نکات مقدماتی مهم حقوق معاهدات این است که معاهدات الزام آورند ویاید با حسن نیت اجرا شوند . معهذا این امکان به دولتها داده شده است که معاهداتی را به طور یکجانبه فسخ کنند . به عنوان دلیل فسخ {یا تعلیق } یک پیمان دو جانبه می توان به تخلف طرف مقابل از آن پیمان استناد کرد ، ولی تخلف مورد استناد باید از نوع شدید آن باشد . عهدنامه وین درباره حقوق معاهدات {۱۹۶۹} در این زمینه به نقض عملی اشاره می کند و (( نقض اساسی )) در بند ۳ ماده ۶۰ به این صورت تعریف شده است : الف). مردود شمردن معاهده یا       ب).تخلف از شروطی که برای ایفای هدف ومنظور پیمان اساسی باشد ، در این عهدنامه مجاز شناخته نشده است . 

مردود شمردن پیمان به موجب شق ((الف )) در این جا صادق نیست . استدلال عراق مبنی بر اینکه نحوه عمل ایران به طور ضمنی دلالت بر فسخ پیمان دارد مسلماً در این مورد کافی نیست . اینکه بتوان گفت آیا تخلف مورد اشاره در بند ۳ ((ب)) ماده ۶۰ صورت گرفته یا خیر ، دشوارتر است . این موضوع که در حقوق بین الملل تحت چه شرایطی نقض پیمانی برای فسخ آن از ناحیه طرف دیگر به حد کافی شدید محسوب می شود به هیچوجه روشن نیست و مسلماً در نوشته های حقوقی هم هیچ اتفاق نظری در این مورد وجود ندارد  .   

عهدنامه وین در باب حقوق معاهدات به وسیله اکثریت قاطعی از شرکت کنندگان در کنفرانس پذیرفته شد و متضمن کد جامعی است در زمینه های اصلی حقوق معاهدات . معهذا حقوق معاهدات با مسائل زیر سروکاری ندارد : الف). معاهدات بین کشورها وسازمانهای بین المللی و یا بین دو یا چند سازمان بین المللی . 

ب). مسائل مربوط به تغییر وجانشینی حکومت . 

ج). تاثیر جنگ بر معاهدات بین المللی . 

مساله آثار جنگ بر معاهدات نیز از شمول عهدنامه خارج است ، اما کماکان تابع حقوق بین الملل عرفی است . 

اصل تعهد الزام آوار  pacta sunt servanda : کنوانسیون وین شرایطی را در خصوص اعتبار و ادامه اجرای یک معاهده مقرر می دارد. شرایط مذکور را می توان بر اصل الزام آور بودن تعهدات که یکی از اصول عمومی حقوق بین الملل است ، مبتنی دانست . به موجب این اصل ، یک معاهده در حال اجراء برای طرفهای معاهده الزام آور است وباید با حسن نیت بدان عمل شود  . روابط خصمانه باعث فسخ خودبه خود معاهداتی که طرفین منازعه از امضاء کنندگان آن هستند ، نمی شود  . بسیاری از معاهدات از جمله منشور ملل متحد بدین قصد منعقد شده اند که بروزجنگ تاثیری در لازم الرعایه بودن آنها نداشته باشد و هدف قراردادهائی از قبیل کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو خود ، تنظیم قواعد سلوک در دوران جنگ است . معهذا دولتها در عمل بسیاری از معاهدات را در زمان جنگ حداقل به حالت تعلیق در می آورند و شرایط جنگ ممکن است به دلیل عدم امکان اجرای معاهده ویا تغییر اساسی اوضاع واحوال ، به فسخ معاهده منجر شود . وضع حقوقی موضوع از بسیاری از جهات روشن نیست ؛ مثلاً نمی توان گفت که غیرقانونی بودن توسل به قوه قهریه ویا تهدید به آن ، تا چه حد موجد حق تعلیق یا فسخ یک معاهده است  . 

تغیییر بنیادین اوضاع واحوال : اصول مربوط به تغییر بنیادین اوضاع واحوال در ماده ۶۲ معاهده وین چنین بیان شده است : ۱). فسخ یک معاهده ویا انصراف ازآن به استناد اینکه شرایط موجود در زمان انعقاد معاهده به طور کامل دچار تغییر و تبدیلی شده که از سوی طرفهای معاهده قابل پیش بینی نبوده است ، مجاز نیست مگر آنکه : 

الف). وجود آن شرایط مبنای اصلی موافقت طرفها در التزام نسبت به معاهده بوده است .  و 

ب). تاثیراین تغییر چنان است که حدود و دامنه تعهداتی را که همچنان باید به موجب مقررات معاهده انجام شود ، دگرگون می سازد . 

۲). تغییر اساسی اوضاع و احوال در جهت فسخ معاهدات و یا انصراف از آن ، در موارد ذیل قابل استناد نیست : الف). اگر معاهده ، مرزی را معین و مشخص کرده باشد . 

ب). اگر طرفی که به تغییر بنیادین اوضاع واحوال استناد می کند ، خود با نقض تعهداتی که به موجب معاهده بعهده دارد یا از راه نقض تعهدات بین المللی دیگری که در قبال هر یک از طرفهای دیگر معاهده به عهده داشته است، موجب این تغغیر بنیادی شده باشد . 

۳). اگر به موجب بندهای فوق الذکر ، یکی از طرفهای معاهده بتواند به تغییر بنیادی اوضاع واحوال در جهت فسخ معاهده یا انصراف از آن استناد کند ، طرف مذبور می تواند برای تعلیق اجرای معاهده نیز به چنان تغیری تمسک جوید . 

مفاد و مفهوم جنگ بین طرفهای یک معاهده بر اساس نوع معاهده فرق می کند .  

بیشترین درجه استفاده از زور در جنگ است . جنگ نام سنتی برخورد میان دویا چند دولت است که در آن نیروهای مسلح طرفها درگیر اقدامات خشونت آمیز متقابل می شوند . در جنگ برخورد مسلحانه مداوم و متقابل است ؛ اگرچه جنگ طی سده های به مثابه ابزاری در اختیار دولتها برای 

رسیدن به هدفهایشان قرار داشته است ، اما به سبب مصائب ناشی از آن انسانها همواره در تلاش برای جلوگیری از جنگ بوده اند . 

همچنین حقوق بین الملل به علت احترام به تمامیت ارضی کشورها . قطعی ، دائمی، و غیر قابل تغییر بودن را از اصول ذاتی عناصر متشکله عهدنامه های مرزی شناخته است ودر رابطه با این قاعده کلی . نه تنها تغییر یکجانبه عهدنامه های مرزی را بر اساس اصل تغییر فاحش اوضاع و احوال جایز ندیده، بلکه هر گونه ادعای یک طرفه را دایر بر کان لم یکن و ملغی الاثر بودن یا تعلیق اجرای مفاد و یا انقضای اصول عهدنامه های مرزی را به هر عنوان و دلیل ، مردود شناخته است . 

رعایت این اصل مهم حقوق بین الملل { اصل وفای به عهد } ، مورد نظر دولتین ایران و عراق در انعقاد عهدنامه ۱۹۷۵ نیز بوده و صریحا ً در ماده ۵ عهدنامه قید شده است . ماده مذکور چنین مقرر می دارد : ” در قالب غیر قابل تغییر بودن مرزها و احترام کامل به تمامیت ارضی دو دولت ، طرفین معظمین متعاهدین تایید می نمایند که خط مرز زمینی و رود خانه ای آنان لایتغیر ، دائمی و قطعی می باشد . “

دلایل اعتبار عهدنامه ۱۹۷۵ الجزایر 

عهدنامه ۱۹۷۵ به دلایل ذیل برای همیشه معتبر بوده و هست وجنگ تنها اجرای آن را به طور موقت به حالت تعلیق درآورده است : 

اولاً: عهدنامه ۱۹۷۵ مغایرتی با اصول و مقررات حقوق بین الملل ندارد و حتی با تعیین خط تالوگ به عنوان مرز ایران وعراق در اروند رود ، در جهت اجرای حقوق بین الملل می باشد . 

ثانیاً: جنگ خللی به اعتبار عهدنامه مذکور وارد نمی کند . در این مورد که آیا جنگ باعث لغو عهدنامه ها می شود یا خیر ، علمای حقوق بین الملل دو نظریه ابراز داشته اند : عده ای معتقدند که در اثر بروز جنگ ، عهدنامه ها اعتبار خود را از دست می دهند . ولی عهدنامه های مرزی را از این امر مستثنی می کنند و معتقدند که جنگ ، هیچ گونه خللی به اعتبار این نوع عهدنامه ها وارد          نمی سازد  . 

در مقابل برخی دیگر معتقدند که بسیاری از معاهدات با وجود بروز جنگ اعتبار خود را حفظ        می کنند و تنها تاثیری که جنگ بر این معاهدات دارد این است که اجرای آنها را موقتاً به حالت تعلیق در می آورد  . ( کونز ) در این مورد می نویسد: (( جنگ فقط اجرای معاهدات را معوق می سازد . ولی به اعتبار و الزام آور بودن آنها خدشه ای وارد نمی کند . به اعتبار دیگر تا زمانی که به موجب مقررات حقوق بین الملل ، موجباتی برای انقضای اعتبار عهدنامه های پدید نیامده است ، عهدنامه ها به قوت خود باقی می باشند ))  . 

گروه اخیر به رویه قضایی نیز استناد نموده اند و به عنوان مثال از حفظ اعتبار عهدنامه بین هند و پاکستان در مورد رود سند پس از جنگ ۱۹۶۵ دو کشور نام می برند . 

ثالثاً : ماده ۴ عهدنامه ۱۹۷۵ تائید می نماید که عهدنامه مذکور و سه پروتکل و ضمائم آن مقررات قطعی ، دائمی و غیر قابل نقض می باشند . بنابراین عهدنامه ۱۹۷۵ برای همه زمانها معتبر است و جنگ نمی تواند خللی به اعتبار آن وارد نماید . جالب آنکه دولت عراق ، خود در سال ۱۹۶۹ به این موضوع نیز اعتراف کرده است . نماینده عراق در سازمان ملل متحد طی نامه ای به رئیس شورای امنیت در این مورد نوشته است : ( لغو و یا اصلاح یکجانبه عهدنامه های مرزی تحت هر شرایطی ، حتی اگر حالت جنگ بین دو کشور وجود داشته باشد . فاقد اعتبار می باشد و این قانون مطلق    است)   .

در ادامه سیر این تحقیق به اولین گزارش کمیسیون حقوق بین الملل در مورد تاثیر جنگ مسلحانه  بر معاهدات بین المللی پرداخته خواهد شد . 

گزارش کمیسیون حقوق بین الملل در موردتاثیر جنگ مسلحانه بر معاهدات بین المللی

اولین گزارش تاثیر جنگ بر روی معاهدات بین المللی به وسیله گزارشگر مخصوص کمیسیون ، آقای یان برانلی در کمیسیون حقوق بین الملل مطرح گردید . 

(گنجاندن موضوع در دستور کار کمیسیون )

موضوع {تاثیر جنگ بر معاهدات بین المللی } به عنوان برنامه طولانی مدت وکاری کمیسیون حقوق بین الملل درطول اجلاس ۵۲ در سال ۲۰۰۰ به وقوف انجامید  .  ودر قطعنامه  ۵۵/۱۵۲در   ۱۲دسامبر۲۰۰۰ ، مجمع عمومی به این موضوع مطرح شده در کمیسیون، توجه نمود .

و در اجلاس ۵۶ در سال ۲۰۰۴ . کمیسیون حقوق بین الملل ، این  موضوعه { تاثیر جنگ مسلحانه بر معاهدات } را در برنامه کاری خود قرار داد . و یان برانلی را به عنوان گزارشگر مخصوص خود برای این موضوع منصوب نمود  .  و مجمع عمومی در پاراگراف ۵ قطعنامه ۴۱/ ۵۹ در  ۲ دسامبر ۲۰۰۴ ، این تصمیم کمیسیون را که شامل موضوع در دستور جلسه بود را تائید نمود  .

واما اصولاً اضهارات نویسندگان نسل های مختلف، در ارتباط با موضوعه تاثیر جنگ بر معاهدات بین المللی از قطعیتی یکسان برخوردار نمی باشند . در سال ۱۹۲۱ sir cecil Hurst   اضحار کرده است که :  

« زمانی که بین کشورهای متخاصم معاهداتی از قبل وجو داشته باشد، افراد ساکن این کشورها دیگر امیدی به اجرای این گونه معاهدات نخواهند داشت » 

واز طرف دیگر ، در ویرایش هفتم جلد دوم کتاب حقوق بین الملل اوپنهایم ، لوترپاخت در سال ۱۹۴۸ نوشته است که : 

(( اصولی که قبلاً به وسیله نویسندگان بیان می گردید مبنی بر اینکه جنگ باعث لغو معاهدات می گردد یک استثناء را در برداشت، وآنهم این بود که تنها معاهداتی را که برای زمان جنگ منعقد شده باشد پابرجا خواهد ماند، وسایر معاهدات منعقده لغو می گردد .  اما عده ای دیگر از دانشمندان اضهار می نمودند که کلیه معاهدات منعقده لغو می گردد چه خاص زمان جنگ و چه برای زمان صلح منعقد شده باشند )) . 

بنابراین هنوز این سوال به طور مغشوش در بین نویسندگان باقی مانده است که جنگ چه تاثیری بر معاهدات بین المللی خواهد داشت ؟ و اینکه ، جواب قطعی وصریحی در ارتباط با این سوال، در بین نویسندگان پیدا نمی شد  . 

در رساله نگارش یافته شده در سال ۲۰۰۰ Anthony Aust   بیان کرده است که  :” هنوز هم اثر قانونی نقض معاهدات بین طرفین در حال تخاصم ، به طور قطعی نمی باشد ”   . واین موضوع خارج از حوزه کنوانسیون ۱۹۶۹ وین می باشد .

بنابراین با توجه به همین ضرورت بیان شده ، کمیسیون حقوق بین الملل بر این موضوع در روابط بین کشورها، با طرح ۱۴ ماده همراه با تفسیرآن، در ارتباط با موضوع تاثیر جنگ بر معاهدات بین المللی نظر کرد . که در این جا تنها به ذکر برخی از  مواد مهم و ضروری در ارتباط با این تحقیق پرداخته خواهد شد .   

کمیسیون حقوق بین الملل در ماده ۱، از احترام به معاهدات منعقد شده فی ما بین دولتها سخن به میان می آورد . و در ماده ۲ ، از واژگان اساسی به مانند {معاهدات } و { جنگ مسلحانه } تعریفی ارائه می نماید  .

در تعریف معاهدات، که همانند تعریف کنوانسیون  ۱۹۶۹ وین در زمینه حقوق معاهدات می باشد  . 

اما در تعریف جنگ مسلحانه، کمیسیون بیان می دارد که : ((جنگی که استفاده از  نیروهای مسلح را در بر دارد وبه دلیل وسعت و گستردگی بسیار زیاد آن، بر معاهدات بین دولتهای طرف درگیردر  جنگ ، یا بین طرفین درگیر و اشخاص ثالث ، تاثیر گذار می گردد)) . 

واما این تعریف ارائه شده از جنگ مسلحانه ، در قطعنامه ۲۸ اگوست ۱۹۸۵ از سوی موسسسه حقوق بین الملل هم تدوین وارائه گردیده شده است . 

بنابراین تعریف ارائه شده از سوی موسسه حقوق بین الملل به طور منطقی، وسیع و گسترده         می باشد که حتی وجود تحریم ها را هم در بر می گرفت، حتی اگر جنگ مسلحانه ای هم در کار نباشد . 

در زمان معاصر، جنگ های مسلحانه ای که بیان میگردد ،  جنگ های مسلحانه بین المللی و داخلی را در هم شامل می شود .  و اینکه روز به روز بر تعداد جنگ های مدنی هم افزوده می شود  . بنابراین از طرف دیگر ممکن بود این جنگ های مدنی شامل عناصر خارجی هم بگردد که از طرف دولتهای دیگر مورد حمایت قرار می گرفتند   .

 بنابراین طبق تعریف ارائه شده از سوی کمیسیون حقوق بین الملل از جنگ مسلحانه، در جهت تاثیر آن بر معاهدات ، جنگ های مسلحانه داخلی را هم شامل می شود .   

کمیسیون حقوق بین الملل در طرح ماده ۳ بیان می دارد که، در اصل بروز جنگ مسلحانه وگسترش آن، موجب فسخ وتعلیق اجرای معاهدات در معاهدات بین طرفین درگیر در جنگ، نمی شود زیرا اصل در کمیسیون حقوق بین الملل بر اجرای معاهدات می باشد وجنگ تاثیری بر روی معاهدات منعقد شده فی مابین دولتهای در جنگ ندارد . 

و اما در تفسیر کلی از این ماده ، بیان شده است که جنگ ، به عنوان ابزاری که همه معاهدات را لغو کند نمی باشد  . مگر در شرایطی که کمیسیون آنرا پیش بینی نموده است .  

در طول کار موسسه حقوق بین الملل در سال ۱۹۸۳ پروفسور Briggs   اضحار نموده است که « در زمان آغاز شیوع جنگ مسلحانه ، اصولاً این جنگ ها در عمل، موجب فسخ یا تعلیق معاهدات بین طرفین درگیر درجنگ نمی شود » واین  نظر همکنون به وسیله حقوق بین الملل استقرار یافته   است  . 

ماده ۳ در طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل به عنوان یک اصل می باشد که البته استثنائاتی را هم در بر دارد که شامل تاثیر جنگ بر معاهدات می باشد .  

در طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل در مورد تاثیر جنگ بر معاهدات ، کمیسیون در ماده ۴ علائم و قابلیت فسخ وتعلیق معاهدات درزمان جنگ مسلحانه را، در قصد ونیت طرفین معاهده، در زمان انعقاد می داند . که این قصد ونیت طرفین معاهده طبق کمیسیون یا به صورت شرط صریح در معاهدات قید می شود ویا به صورت شرط ضمنی ، که  طبق مواد ۳۱ و۳۲ کنوانسیون وین از طریق تفسیر معاهدات استنباط می گردد . بنابراین برای فسخ و تعلیق معاهده در زمان جنگ، قصد و نیت طرفین،  به عنوان یک مدرک اساسی و مهم می باشد .

کمیسیون حقوق بین الملل در طرح ماده ۷ بیان می دارد که  : اجرای معاهدات در زمان جنگ مسلحانه، بیشتر از شرایط ضمنی موضوع و هدف معاهدات استخراج می گردد . بنابراین طبق نظر کمیسیون حقوق بین الملل در مواد ۴و ۷  درطرح پیش نویس ، قصد ونیت طرفین و موضوع و هدف  معاهده، برای اجرای یک معاهده در زمان جنگ، بسیار با اهمیت و اساسی می باشد . 

جنگ پدیده ای طبیعی در عالم طبیعت می باشد، در طول تاریخ جنگ های متعددی به وقوع پیوسته است که منجر به آثار زیان باری در روابط بین کشورها شده است . یکی از این آثار زیان بار جنگ های به وقوع پیوسته ، بر روی معاهدات منعقده فی مابین کشورهای در گیر درجنگ می باشد  . درحقوق بین الملل ،جنگ پدیده ای مزموم شناخته شده است.  حقوق بین الملل در هیچ شرایطی جنگ را مشروع  تلقی نمی کند ، بلکه تنها در دفاع مشروع که در ماده ۵۱ منشور ملل متحد هم به آن اشاره شده است آن را مشروع تلقی می نماید  . در حقوق اسلام هم  به مانند حقوق بین الملل ، جنگ پدیده ای مزموم در روابط بین کشورها می باشد .  واما یکی از آثار زیان بار جنگ ، تاثیر آن بر معاهدات منعقده فی مابین کشورهای درگیر در جنگ می باشد . زیرا ظاهراً بین جنگ و وجود قراردادهای بین المللی یک نوع عدم هماهنگی و تضاد وجود دارد و جنگ سبب فسخ و تعلیق معاهدات منعقده فی مابین کشورهای درگیر در جنگ می گردد . اما اصل مهمی در حقوق بین الملل ودرحقوق اسلام وجود دارد به نام اصل وفای به عهد  که در حقوق اسلام تاکیدات زیادی بر آن شده است و آیات متعددی به آن اشاره نموده است . اما  همین اصل وفای به عهد به دلیل اینکه در معاهدات همواره بین ثبات و تغییر هستیم ممکن است مورد خدشه قرار بگیرد که در حقوق         بین الملل تحت عنوان قاعده ربوس در ماده ۶۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین به آن اشاره شده است که کشورها البته با وجود شرایط مقرر در آن، می توانند به آن استناد نمایند و از اجرای معاهدات خودداری نمایند . و اما همین اصل ربوس در حقوق اسلام تحت عنوان قاعده مصلحت شناخته شده است که کشورهای اسلامی می تواند زمانی که مصالح اسلام و مسلمین در خطر باشد به وسیله قواعد ثانویه از اجرای قواعد اولیه به طور موقت ،خودداری نمایند . واما معاهده ۱۹۷۵ الجزایر، که بین دو کشور اسلامی ( ایران و عراق) منعقد گردیده بود ،تحت هیچ شرایطی چه از لحاظ حقوق بین الملل و چه از لحاظ حقوق اسلام ، وقوع جنگ تاثیری بر این معاهده نخواهد داشت زیرا  اولاً : در بند ۱ ماده ۶۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین بیان گردیده شده است که کشورها نمی توانند اصل تغییر فاحش اوضاع واحوال را به عنوان بهانه ای برای  پایان دادن به معاهده و یا کناره گیری از آن مورد استناد قرار دهند مگر آنکه اصل مزبور صریحاً در معاهده پیش بینی شده باشد. اما در عهدنامه ۱۹۷۵ و موافقتنامه های تکمیلی آن ، حق لغو یکجانبه پیش بینی نشده بود  . ثانیاً : در اصل دوم عهدنامه ۱۹۷۵ الجزایر، هر دو کشور ملزم به ترسیم خط تالوگ برای رودخانه مرزی شده بودند که این اصل منطبق با حقوق  بین الملل می باشد . 

 ثالثاً : ادعای عراق مبنی بر تغییر بنیادین اوضاع و احوال بر لغو یکجانبه عهدنامه مسموع نخواهد بود. چرا که بند ۲ ماده ۶۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین، صریحاً استناد به اصل تغییر فاحش اوضاع و احوال برای لغو یکجانبه عهدنامه مرزی را مردود دانسته است .

پس ادعای عراق، و لغو یکجانبه معاهده ۱۹۷۵ الجزایر از سوی حقوق بین الملل مردود می باشد . 

و اما از لحاظ حقوق اسلام، از این جهت که معاهده بین دو کشور اسلامی منعقد شده بود . و اصل وفای به عهد در حقوق اسلام، که به عنوان مهم ترین اصل در اجرای معاهدات جلوه گر می گردد، وتنها بر اساس قاعده مصلحت زمانی می توان برعدم اجرای آن صحه گذاشت که مصالح اسلام و مسلمین در خطر باشد و یا موجب سلطه بیگانگان بر کشور گردد .  بنابراین ادعای عراق از لحاظ حقوق اسلام هم مسموع نیست چرا که معاهده ۱۹۷۵ اصول عدالت و انصاف را درترسیم خط مرزی بیان نموده است و موجب سلطه غیر مسلمان بر مسلمان نبوده است ،که عراق بخواهد به عنوان قواعد ثانویه به آن استناد نماید . بنابراین جنگ هیچ گونه تاثیری بر این گونه معاهدات چه از لحاظ    حقوق بین الملل و چه از لحاظ حقوق اسلام نخواهد داشت . 

شیوه ها و روندهای تصمیم گیری در سازمان های بین المللی ، با تأ کید بر سازمان ملل متحد

 رقراری صلح و امنیت جهانی و ایجاد همکاری های سیاسی ،اقتصادی، فرهنگی از اساسی ترین نیازهای دیرینه ی بشر بوده است.

و اما پیشبرد هدف های صلح بین المللی و رفاه عمومی جهانیان بدون تشکیل نهادهایی که این اهداف را دنبال کنند میسر نبوده و به همین دلیل و همچنین به دلیل لزوم همکاری های همه جانبه دولت ها و برقراری روابط عادلانه که منجر به دستیابی به صلح واقعی و امنیت پایدار می شود. سازمان های بین المللی برای تحقق این اهداف تأسیس و به طور فزاینده ای رو به افزایش و پیشرفت گذاشته شده اند. شیوه ی فعالیت سازمان های بین المللی جهت دستیابی به این اهداف به توافق رسیدن دول عضو در خصوص مسائل و مشکلات موجود در عرصه ی بین المللی، از طریق انعقاد معاهدات، صدور اعلامیه ها، کنوانسیون ها، قطعنامه ها، و توصیه نامه هایی است که همگی تحت عنوان تصمیمات سازمان های بین المللی جای می گیرند. که در این تحقیق به دنبال این میباشیم که شیوه ها وروند های تصمیم گیری در سازمان های بین المللی چگونه وبر چه مبنایی می باشد. و به شرح آن می پردازیم. 

 

((شخصیت و صلاحیت سازمان های بین المللی))

منظور از این بحث، بررسی این مسئله ی اساسی هم از جنبه ی نظری و هم از جنبه ی عملی است، از جنبه ی نظری به این مفهوم است که دولت ها دیگر تنها دارنده ی شخصیت حقوقی در نظام بین المللی نیستند. اگر برای نهادهای بین المللی نوعی شخصیت بین المللی اهلیت در اقدام را بشناسیم، دولت ها با رقیبانی رو به رو می شوند که دارای اراده و شخصیت مستقل از نظر عملی می باشند که مسئله ای مهم است یعنی نهاد بین المللی دارای اهمیت بین المللی بوده و بدون نیاز به کشورهای عضو به عنوان واسطه قادر است به اقدام مستقل بپردازد. در این حالت سازمان بدون کمک دولت ها قادر به انعقاد عهد نامه، حمایت از مأمورین خود و غیره است. حال آن که حقوق قراردادی در این زمینه ناکافی به نظر می رسد، بدین معنا که حقوق مذکور مسئله ای را حل نکرده یا به شکل مبهم مسئله را بررسی کرده است.

از جمله آثار حقوقی کسب شخصیت بین المللی توسط سازمان را می توان (استقلال در تصمیم گیری) دانست که به موجب آن کلیه سازمان ها از استقلال تصمیم گیری برخوردارند و دولت ها به وجود آورنده یک سازمان در قالب موجودیتی جدید تصمیماتی را اتخاذ می کنند که مسئولیت آن ها متوجه سازمان می شودو نه دولت ها.

اصولاً بنای نظری شخصیت بین الملل سازمان های بین الملل، مدیون نظر مشورتی دیوان بین الملل دادگستری در قضیه کنت برنادت است که در آن دیوان با کلماتی کلی، شخصیت بین المللی سازمان ملل متحد را به رسمیت شناخت. اماروشن است که نظر دیوان محدود به سازمان ملل متحد نبوده و بی شک دقیقاً و کلمه به کلمه قابل اعمال درباره دیگر نهادهای بین المللی است. یادآور می شویم که منشور سازمان ملل حاوی هیچ مقرراتی درا ین زمینه نیست. لذا بدین منظور _دیوان اقدام به بررسی ویژگی های کامل سازمان ملل، سپس اهداف و اصولی که برای آن در نظر گرفته بود نمود. به نظر دیوان لازم است که سازمان برای دستیابی به اهداف خود دارای شخصیت بین المللی باشد. در نتیجه می توان گفت که امروزه به طور کلی شخصیت حقوق بین المللی برای سازمان های بین الملی پذیرفته شده است.

به نظر می رسد که حقوق بین الملل هنوز به مرحله ای نرسیده باشد که بتواند مستقیماً برای یک سازمان بین المللی قایل به شخصیت حقوقی باشد بلکه این حقوق به دادن صلاحیت به دولت ها برای این که خودشان سازمان های بین المللی را ایجاد و به آن ها شخصیت بین المللی اعطا کنند بسنده می کند. و حتی برخی از حقوقدانان همچون “سیرستد “و “براون لی” که معتقد به شخصیت عینی سازمان های بین المللی هستند می پذیرند که دولت های مؤسس این سازمان ها می توانند منکر صلاحیت آن ها در انجام بعضی اعمال و حتی داشتن شخصیت بین المللی برای آن ها شوند.

بنابراین زیربنای شخصیت حقوقی، براساس حقوق بین الملل، سند مؤسس می باشد که بیانگر اراده دولت هایی است که سازمان های بین المللی را ایجاد کرده اند. اما به هیچ وجه لازم نیست که این سند به طور صریح شخصیت حقوقی را پیش بینی نماید. کافیست که آن را به طور ضمنی اعلام کند. همان طور که پل روتر می گوید: «این امری منطقی و عقلانی است که دولت هایی که یک سازمان بین المللی را ایجاد و وظایف آن را تعیین می نمایند، این حق را برایش قائل باشند که به تنهایی در عرصه بین المللی عمل نماید، یعنی دارای شخصیت حقوق بین المللی باشد.»۱

شخصیت بین امللی برای سازمان های بین المللی یکسان نیست بلکه متفاوت می باشد. به طوری که همان طور که دیوان بین المللی دادگستری می گوید: «سازمان ملل متحد، هم اکنون بالاترین نوع سازمان بین المللی است» دیوان در مورد این سازمان از شخصیت بین المللی وسیع صحبت می نماید و این به طور ضمنی بیانگر آن است که دیگر سازمان هایی از نوع پایین تر هم در ابعاد محدودتر، میتوانند دارای شخصیت حقوقی باشند. به عبارت دیگر گستره شخصیت بین المللی برای تمامی سازمان ها یکسان نیست و از سازمانی به سازمان دیگر فرق می کند.۱ بنابراین گستره و محتوی شخصیت حقوقی از سازمانی به سازمان دیگر متفاوت می باشد.

علی الاصول شخصیت حقوق بین المللی سازمان های بین المللی به اعضا آن سازمان قابل تحمیل است. در واقع آن ها متعاهدین اسناد مؤسس می باشند. لازم به ذکر است که شخصیت بین المللی سازمان ها تنها با اختیارات خاص و تفویض صریح تعیین نمی شود. بلکه به نظر دیوان برخی از اختیارات را می توان به طور ضمنی از اسناد تأسیس سازمان های بین المللی استخراج کرد.

 

صلاحیت سازمان های بین المللی:

صلاحیت عبارتست از اختیاراتی است که به موجب یک سند تأسیس (معاهده) به سازمان بین المللی اعطا می شود، تا در چارچوب آن به اهداف خود نایل آید. هر چند که صلاحیت یک سازمان براساس مندرجات اساسنامه آن تعیین می شود. با این حال در عمل رجوع به صلاحیت سازمان به فراموشی سپرده می شود و سازمان در برخی موارد به اقداماتی دست می زند که صراحتاً در اساسنامه قید نشده است. در ارتباط با صلاحیت سازمان های بین المللی دو نظریه وجود دارد:

۱- نظریه صلاحیت تصریح شده:

به موجب این نظریه که بعضی از محققین از جمله آقای پیرسپکاتور ارائه داده اند سازمان های بین المللی تنها در حدود اختیارات و وظایفی که صراحتاً توسط دولت های به وجود آورنده جهت صلاحیت های ضروری در روابط بین الملل به آن ها اعطا شده، اختیار دارند و خارج از آن ها صلاحیت دیگری ندارند. به عبارت دیگر، برای کشف صلاحیت سازمان باید از طریق تفسیر مواد و اصول اساسنامه آن سازمان عمل کرد

۲- نظریه صلاحیت ضمنی:

برخلاف نظریه پیشین (طرفداران این نظریه معتقدند که صلاحیت و اختیارات سازمان های بین المللی فقط بستگی و محدود به موارد پیش بینی شده در اساسنامه یا سایر اسناد تأسیس آن ها نیست بلکه سازمان ها تا آن جا صلاحیت و رسیدگی دارند که برای انجام اهداف و مقاصدشان لازم و ضروری است حتی اگر از موارد پیش بینی شده در اساسنامه عدول کند.

 

((انواع تصمیمات سازمان های بین المللی  )) :

۱- قواعد داخلی

الف- قواعد داخلی سازمان: در سازمان های بین المللی اساسنامه سازمان تنها می تواند عملکرد آن سازمان را به صورت کلی قانونمند کند و در نتیجه مقررات جزئی تر باید توسط خود سازمان تهیه و تنظیم شود. این امر که یک سازمان بین المللی بتواند برای نظم حقوقی خودش اقدام به تهیه و تنظیم قانون نماید، عموماً پذیرفته شده، و سازمان این توانایی را به محض تشکیل کسب می نماید. هر سازمان به یک سری قوانین داخلی نیازمند است که باید تنظیم کند و این قوانین نمی تواند از سیستم حقوقی دیگری کسب گردد. برخلاف سازمان های بین المللی خصوصی، سازمان های بین المللی عمومی تحت تأثیر هیچ قانون داخلی و ملی نیستند. بنابراین باید قوانین داخلی مورد نیاز خود را، خود تهیه و تنظیم نمایند. این قوانین قسمتی از یک سیستم حقوقی مستقل هستند که کاملاً وابسته به اساسنامه سازمان بوده و به هیچ سیستم حقوقی دیگری وابسته نیست.

مقررات داخلی سازمان ها نه به خاطر میل به شناسایی نهادهایی که صلاحیت اعمال این قوانین را دارند، بلکه به خاطر ضرورت اعمال این قدرت (برای قانون سازی) وضع می شوند.

قوانین داخلی سازمان های بین المللی اساساً محدود به تنظیم قوانین مربوط به عملکرد سازمان است. به طوری که در آرای دادگاه های اداری سازمان بین المللی که قاعده ای شکل گرفته که براساس آن هیچ سازمانی موظف به پایبند ماندن به اهداف و سیاست هایی که در یک دوره زمانی خاص اتخاذ شده نیست. نتیجه آن که سازمان های بین المللی، مختار به اصلاح قوانین داخلی خود هستند بدون آن که شخص ثالثی مجاز به اعتراض برای حقوق کسب شده اش باشد.

 

(قوانین مربوط به عملکرد سازمان های بین المللی):

حداقل ۸ زمینه مختلف وجود دارد که سازمان های بین المللی در آن اقدام به تهیه قوانین در خصوص عملکردشان می نمایند.۱

۱- قدرت تهیه وتنظیم قوانین مربوط به آیین دادرسی که برای هر سازمان بین المللی امری ذاتی است.۲

۲- در هرسازمان بین المللی، ستادهای آن سازمان با اعمال محدودیت هایی اختیار تأسیس ارگان های فرعی و تعیین وظایف آن ارگان ها را دارند.

۳- تصمیم گیری درا ین خصوص که آیا دولت ها باید به عنوان ارگان های سازمان انتخاب شوند یا افراد؟

۴- سازمان های بین المللی در خصوص اعضایش از اقتدارات فراوانی برخوردار است، پذیرش، تعلیق و یا حتی اخراج اعضا از اختیارات سازمان های بین المللی است.

۵- تهیه و تنظیم و تصویب مسائل مربوط به بودجه و مقررات مالی بر عهده سازمان است.

۶- وجود ارگان ها، عمارات و ستادهایی که خارج از حوزه قضایی ملی کشورها هستند، نیاز به تهیه یک قانون مناسب توسط سازمان دارند که در برگیرنده قواعد و حقوق داخلی و اداری برای بسیاری از روابط سازمان باشد.

۷- بعضی از سازمان ها می توانند حدود مسئولیت شان را تغییر دهند. این سازمان ها ممکن است تعهدات تحمیل شده بر اعضای شان را کاهش داده و بدین ترتیب حوزه نظارت و ضمانت اجرای بالقوه شان را کاهش دهند. به عنوان مثال: سازمان تجارت جهانی می تواند از تعهداتی که بر یک عضو تحمیل کرده صرف نظر کند.

۸- بعضی از اساسنامه های سازمان های بطن المللی، به سازمان اجازه قدرت خارج از حوزه مستقیم نهاد داخلی اش را می دهد. در چنین مواردی، برای قانونمند کردن و نظم بخشیدن به چنین قدرتی به قوانین داخلی احتیاج است. به عنوان مثال: اساسنامه ICAO به سازمان اجازه داد که با تنظیم مقرراتی، اداره و نگهداری فرودگاه را به افراد واگذار نماید. ماده (۷۱ اساسنامه) زمانی که سازمان ICAO براساس این مقررات فعالیت می کند، به اتخاذ تصمیمات داخلی زیادی در خصوص اداره فرودگاه نیاز دارد، که این تصمیمات داخلی شبیه به قوانین ملی در خصوص همین موضوع هستند.

درو اقع در خصوص شیوه ای که قوانین داخلی براساس آن تهیه و تنظیم می شوند هیچ مقررات خاصی وجود ندارد. هر تصمیمی که توسط ارگان های صالح اتخاذ می شود، قوانین داخلی الزام آور ایجاد می کند. در واقع برای تنظیم قوانین داخلی هیچ انگیزه و شیوه خاصی که لزوماً باید رعایت شود، مقرر نگردیده است.

 

(قوانین داخلی با تأثیرات بیرونی) :

امکان تأثیرگذاری بیرونی:

قواعد داخلی سازمان ها ممکن است تأثیرات خارجی مهمی را به همراه داشته باشد. برای مثال: قوانین مربوط به تعیین توانایی یک عضو برای مشارکت در درصد خاصی از مصارف و هزینه های سازمان، ممکن است که قانون داخلی باشد که بر اعضا تنها به عنوان عضو سازمان تأثیر بگذارد. اما نتیجه این قانون بر بودجه سایر فعالیت هایی که آن عضو درگیر آن است نیز تأثیر می گذارد. یا مثلاً از آن جایی که قانون داخلی یک سازمان مقرر کرده که منافع سازمان تنها در مسیر و شیوه ای خاص یا تحت شرایط خاص باید اعمال شود این امر نه تنها بر روی خود سازمان تأثیرگذار است بلکه بر کسانی که از آن منافع برخوردار می شوند نیز تأثیر می گذارد.

 

۲- قواعد خارجی:

یکی از وظایف سازمان های بین المللی تهیه و تنظیم قوانینی است که از صرف عملکرد خود سازمان فراتر رود. این قوانین تنها به منظور مقاصد خارجی سازمان تنظیم می شوند. مثل توافقات سازمان های بین المللی با یکدیگر یا با یک دولت، اما با وجود این بر عملکرد داخلی سازمان نیز تأثیرگذار خواهند بود. چرا که این قوانین معرف سیاست های سازمان و بر تصمیمات بعدی سازمان مؤثر خواهد بود.

دربسیاری از موارد این قوانین می تواند، حتی زمانی که به  ظاهرالزام آور نیستند، تأثیرات الزام آوری بر سازمان های بین المللی دارند.

قوانین خارجی و تصمیمات سازمان های بین المللی را به ۴ دسته می توانیم تقسیم نماییم:

 

۱- توصیه نامه ها

۲- اعلامیه ها

۳- کنوانسیون ها

۴- قواعد الزام آور

 

(توصیه نامه ها) :

واژه توصیه غالباً برای توصیف پیشنهادات غیر الزام آور نهادهای بین المللی به کار می رود. در واقع توصیه نامه ها برای مشخص کردن یک قاعده حقوقی الزام آور، تنها در یک اساسنامه به کار می رود. اصولاً از واژه توصیه نامه برای پیشنهادات که در خارج از سازمان اثر الزام آور ندارند، استفاده می کنیم. همه سازمان های بین المللی قدرت صدور توصیه نامه را دارند. اما شیوع و رواج صدور چنین توصیه هایی عمدتاً به توان سازمان ها برای اتخاذ تصمیمات الزام آور بستگی دارد.

(اعلامیه ها) :

با صدور توصیه نامه، سازمان های بین المللی از اعضا تقاضا می کنند تا موقعیت موجود را تغییر دهند، اما در مواردی سازمان های بین المللی قصد تغییر چیزی را ندارند. بلکه صرفاً می خواهند موقعیت خاص امری را روشن کنند. در چنین حالتی، سازمان ها ممکن است قصد حمایت از تغییری را داشته باشند که کاملاً واضح و روشن نبوده و یا مورد اختلاف است و یا در صورت وجود خلادرخصوص امری اقدام به وضع قانون کند، در چنین مواردی است که اعلامیه ها صادر می شوند.

صدور اعلامیه ای که رعایت یک قانون خاص را قانوناً الزام آور می داند، شبیه به اتخاذ یک تصمیم الزام آور است. اما عمده ترین تفاوتی که در این جا موجود است، این است که اعلامیه ها قصد تغییر قانون را ندارند.

 

(کنوانسیون ها) :

واژه کنوانسیون برای معاهداتی که توسط سازمان های بین المللی تنظیم می شوند، استفاده می کنیم، کمیسیون حقوق بین الملل از ۱۶ واژه مختلف برای معاهدات نام برده که کنوانسیون یکی از آن ها می باشد. به طور خاص واژه کنوانسیون برای معاهدات چند جانبه قانون ساز استفاده می شود. بیشتر سازمان های بین المللی برای معاهداتی که تنظیم کرده اند، واژه (کنوانسیون) را به کار می برند. کنوانسیون ها معاهدات بین المللی اند و بنابراین در عرصه حقوق بین الملل از قدرت الزام آوری برخوردارند.

(قوانین الزام آور) :

کاستاندا (Castaneda) تصمیمات الزام آور را تصمیماتی می داند که یا قانون را تغییر می دهند و یا دولت ها را متعهد به انجام چنین کاری می کنند. به عبارت دیگر، تصمیماتی که وضعیت حقوقی موجود را تغییر دهند الزام آورند.۱ و اما انواع قوانین الزام آوری وجود دارد که عبارتند از:

الف- تصمیمات اتخاذ شده برای حکومت ها

ب- تصمیماتی که برای افراد و اشخاص اتخاذ می شوند.

ج- مقررات عمومی .

 

((روند تصمیم گیری در سازمان های بین المللی))

تصمیم گیری، مهم ترین فعالیت سازمان های بین المللی است. جریان تصمیم گیری صرف نظر از نوع تصمیماتی که نهایتاً اتخاذ می شود، انواع محدودی دارد. در این بخش تصمیم گیری را با دیدگاهی حقوقی مورد بررسی قرار می دهیم چرا که در قالب سیاسی تصمیم گیری گسترده تر از آن است که در روند تصمیم گیری گنجانده شود. اکستور در بیان تصمیم گیری بیان می دارد که «در پروسه تصمیم گیری خواهیم فهمید که چه وقایعی در ارکان یک سازمان بین المللی رخ می دهد، زمانی که اراده اعضای آن سازمان هماهنگ و منسجم شده که آن اراده را می توان و می بایست تحت قواعد حاکم بر سازمان مربوطه به منزله تجلی اراده سازمان دانست.»

در مطالعه پروسه تصمیم گیری در سازمان های بین المللی ما نمی توانیم خود را محدود به تصمیمات نهایی بنماییم بلکه می بایست تمامی طبقه های زنجیره تصمیم گیری را مد نظر داشته باشیم.

 

((پایه های حقوقی تصمیم گیری)) :

 اصولاً برای اتخاذ یک تصمیم می بایست زمینه حقوقی برای آن پی ریزی نمود. قدرت و توانایی سازمان های بین المللی محدود به آن چیزی است که در اساسنامه به آن تصریح شده لذا هیچ تصمیمی نمی تواند خارج از این حیطه ی قانونی منشأ اثر باشد. این مسئله که آیا یک سازمان بین المللی برای اتخاذ تصمیمی خاص دارای صلاحیت است یا خیر امری است که بستگی به تفسیر اساسنامه ی آن سازمان دارد. در چنین مواقعی که صلاحیت ارگان برای تصمیم گیری به چالش افتاده توصیه می شود که ابتدا به تفسیر اساسنامه مبادرت گردد, تا صلاحیت سازمان یا ارگان مربوط محرز شود و بعد آن رکن مبادرت به اخذ تصمیم نماید. در سایر موارد ممکن است یک نهاد حقوقی خاص تصمیماتی فرا تر از صلاحیتش اتخاذ نماید که بعد ها باطل گردد. احتمال چنین بطلانی زمانی بر سازمان ها تأثیر گذار است که ارگان مربوطه می بایست که تصمیم بگیرد که ابتکار عمل (طرح مقدماتی) خاص لازم است یا خیر. با این وجود در مدتی که در خصوص صلاحیت یک نهاد در موضوعی خاص, دلیلی در دست نباشد این امر به معنای عدم اختیار تصمیم گیری آن نهادنیست. اصولاً هر رکن تصمیم گیرنده قبل از طرح ریزی هر تصمیم در خصوص مسأله صلاحیت, توافق حاصل  شود. در مواردی که چنین توافقی وجود نداشته باشد. قدرت قانونی تصمیم ممکن است بعداً مورد مناقشه قرار گیرد, مثلاً   مسأله هزینه های خاص نیروهای سازمان ملل متحد.

قانون تصمیم گیری ها با یک ابتکار (طرح مقدماتی) آغاز می شود. این ابتکار عمل عمدتاً برای یک تصمیم خاص مورد نیاز نیست بلکه شامل بحث در خصوص موضوع مربوطه می باشد. ابتکار عمل اصولاً توسط دولت ها, سازمان های دیگر, نهادهای سازمان های مربوطه, گروه های ذینفع و افراد صورت می گیرد.که به بررسی آن ها می پردازیم.

اصولاً تصمیم گیری مؤثر نباید وابسته به پیشنهاداتی اتفاقی باشد بلکه می بایست حاصل روند و  پروسه ای مستمر باشد و این امر با ضمیمه شدن یک پیشنهاد در رابطه با فعالیت های آتی در متن یک تصمیم مقدم بر آن حاصل می شود.

 

پیشنهاد (ابتکار) توسط دولت ها:

دولت ها, مهم ترین مبتکران تصمیمات در تصمیم گیری سازمان های بین المللی می باشند. و به استثناء جامعه ی اروپایی که حق انحصاری ابتکار در بیشتر موارد در اختیار کمسیون ها ست در سایر سازمان های بین المللی دولت ها حق ابتکار عمل را دارند. تنها محدودیت ابتکار عمل دولت ها, در خصوص صلاحیت ذاتی سازمان های بین المللی است . به عبارت دیگر ابتکار عمل ها در مورد تصمیماتی مجاز است که خود سازمان صلاحیت انعقاد آن را داشته باشد. دولت ها تمایل ندارند که پیشنهاداتشان رد شود, این اتفاق زمانی رخ می دهد که سایر دول برای بحث در خصوص آن موضوع خاص به حد کفایت آمادگی نداشته باشد. به همین دلیل دولت ها اکثراً پیش از آن که پیشنهادی را ارائه دهند با سایر دول به مشورت می پردازند. چنین مشورت هایی ممکن است در جلسه ای منطقه ای یا در ضمن کنفرانس بین المللی صورت گیرد.

 

ابتکار عمل توسط سایر نهادهای سازمان:

الف- دبیرخانه:

دبیرخانه یک سازمان, بالاخص در مورد تصمیماتی که درباره ی دبیرخانه است می تواند اختیاراتی برای ارائه ابتکار در مورد یک تصمیم را داشته باشد. اصولاً تصمیمات مهم مربوط به مزایا و مسئولیت ها توسط اعضاء اتخاذ می گردد اما آن ها اغلب برای ارائه ابتکار در این خصوص به دبیر خانه تفویض اختیار می نمایند. بدین ترتیب ممکن است دبیرخانه برای اتخاذ ابتکار عمل البته در حوزه ی اختیارات اعطا شده به او, آزادی هایی داشته باشد. مثال مربوطه را می توان در قطعنامه ۱۲۳۷ مجمع عمومی سازمان مللل مورخ ۲۱ اگوست ۱۹۵۸ یافت. این قطعنامه به دبیر کل سازمان ملل اختیار اتخاذ ترتیبات عملی را داد تا به طور شایسته ای در حفظ مقاصد و اصول منشور در روابط لبنان و اردن عمل نماید.

به موجب این دستورالعمل کلی, دبیر کل نمایندگان خاصی را به عمان اعزام نمود و با ابتکار عمل خود موافقت نامه ای را در خصوص مزایا و مصونیت های نماینده اش با دولت اردن منعقد نمود. سوای اختیارات محدود ابتکار عمل که تمامی دبیرخانه ها به واسطه نفس و ماهیتشان یا به واسطه ی اختیارات خاص دارا می باشند برخی دبیرخانه ها به واسطه اساسنامه سازمان دارای اختیاراتی برای اتخاذ ابتکار عمل در حوزه های عام تری می باشند.

 

ب- نهادهای تخصصی مستقل:

نهادهایی که شامل نمایندگان دولت ها نیست ممکن است بدون هیچ وابستگی به دولت, دارای ابتکار بوده و می تواند طرح مقدماتی را به سازمان پیشنهاد دهند. در سازمان ملل چندین ارگان متخصص مستقل وجود دارند که ابتکار عمل های مهمی برای تصمیم گیری دارند. مثلاً. کمسیون حقوق بین المللی, در خصوص وضع قاعده و تدوین و توسعه حقوق بین الملل چندین موضوع پیشنهادی برای همکاری با دبیر خانه سازمان ملل ارائه داده و کمیته مشورتی بودجه و مسائل اداری, هیئت مرکزی دائمی مواد مخدر, هر کدام در زمینه کاری خود ممکن است به ابتکار عمل هایی دست بزنند.

 

((ابتکار عمل توسط سایر سازمان های بین المللی)) :

برخی سازمان های بین المللی می توانند تصمیماتی را برای سایر سازمان های بین المللی ابتکار نمایند. سازمان مللل متحد و آژانس های تخصصی در توافقات دو جانبه این اختیار را دارند که موضوعاتی را به دستور جلسات سازمان های دیگر پیشنهاد نمایند. اما چنین پیشنهاداتی در مورد موضوعات دستور جلسات, ابتکار عمل واقعی در تصمیم گیری نیست, چرا که ارائه یک طرح پیشنهادی توسط یک سازمان به دستور جلسه سازمان دیگر تنها عملی مقدماتی در روند تصمیم گیری است.

ابتکار عمل توسط اشخاص:

افراد در بعضی موارد تأثیر شگرفی بر رفتار و یا حتی استقرار سازمان های بین المللی می گذارند اما تأثیر آن ها بر ابتکار عمل در سازمان های بین المللی معمولاً به طور غیر مستقیم می تواند باشد. شیوه ای که معمولاً در این فرایند ها به کار می رود دعوت یک کنفرانس بین المللی خصوصی از نخبگان است که توصیه هایشان می تواند تأثیر متقاعد کننده شایان ذکری بر به فعالیت وا داشتن ارگان های عمومی داشته باشد.

بعد از ابتکار عمل (طرح مقدماتی) توسط ارگان های نام برده در بالا نوبت به تهیه و تدارک پیش نویس متن می گردد برای اتخاذ تصمیمات.

تهیه و تدارک پیش نویس متن :

طرح های پیشنهادی تصمیمات عموماً پیش از آن که ارائه شوند، کاملاً ساخته و پرداخته می شوند. این مسئله نه تنها هنگامی که طرح و پیشنهادات می بایست مؤثر باشد صادق است بلکه حتی اگر قرار باشد، طرح مذکور از بالاترین میزان حمایت برخوردار باشد نیز صدق می کند.

(تهیه پیش نویس ):

تهیه پیش نویس بالاخص در خصوص پیشنهادات پیچیده تأثیر مهمی در نتیجه نهایی دارد. تغییر الگوی یک پیشنهاد در آخرین مراحل مذاکرات بسیار دشوار است. ممکن است نمایندگان بحث در مورد پیشنهادی را در قالبی که با آموزه های آن ها متفاوت است با دشواری بپذیرند. لذا در اغلب موارد پیش نویس اصلی برای پروسه تصمیم گیری بدون تغییر باقی می ماند. کما اینکه در کنواسیون ۱۹۵۸ حقوق دریاها در کنوانسیون روابط دیپلماتیک و کنسولی و در مورد کنوانسیون حقوق معاهدات، ساختار اولیه پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل چندان تغییری نکرده است.

در بسیاری از سازمان های بین المللی، تصمیمات نهایی نیاز به اکثریتی مناسب دارد و این اکثریت برای عبارات خاصی یا اصطلاحات و لغات طرح پیشنهادی نیز به طور جداگانه ای مورد نیاز است. برای همین در این موارد جمله بندی پیش نویس از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است.

مذاکره در مورد طرح پیشنهادی:

اعضا برای شناخت دقیق موقعیت خود می بایست پیش از برگزاری جلسات، از طرح های پیشنهادی آگاهی کامل داشته باشند. معمولاً در تهیه و تدارک طرح های پیشنهادی مهم، این اطلاع رسانی صورت می پذیرد.

قوانین اساسی چندی مقرر داشته اند که طرح های پیشنهادی مربوط به اصلاحات اساسی می بایست حداقل ۶ ماه قبل از تشکیل جلسات برای اعضا فرستاده شود تا بتوانند در آن مورد به بحث و مذاکره بنشینند.۱ و پیشنهادات خود را ارائه نمایند. توزیع به موقع طرح های پیشنهادی باعث می شود تا اعضا بتوانند در خصوص آن، با مقامات داخل (از جمله پارلمان) بحث کرده و بتوانند به گونه ای نظر نهایی داخلی را در خصوص آن طرح اعلام نمایند. این امر می تواند جایگزین نیاز به تصویب بعدی می شود.

بعد از مذاکره و اصلاحات (در صورت نیاز) و خاتمه مذاکرات در مورد طرح های پیشنهادی نوبت به رأی گیری نسبت به طرح ها می گردد.

 

(رأی گیری)

اتفاق آراء :

از جمله شیوه های رأی گیری دست یابی به اتفاق آراء می باشد که براساس آن جهت تصویب یک تصمیم کلیه اعضای سازمان باید موافق رأی بوده و هیچ رأی منفی یا ممتنعی وجود نداشته باشد.

همان طور که می دانیم اتفاق آراء برای بیشتر تصمیمات جامعه ملل ضروری بود. اما در سازمان ملل از این روند پیروی نشد. امروزه به جز برخی از تصمیمات شورای امنیت، همه تصمیمات سازمان ملل توسط رأی اکثریت تصویب می شود. آژانس های تخصصی ملل متحد نیز می توانند اکثر تصمیماتشان را براساس اکثریت اخذ کنند. در سازمان های کوچک تر ولی قدرتمندتر، بیش تر از اتفاق آراء استفاده می شود. اتفاق آراء در جوامع آفریقای شرق، جامعه اقتصاد آزاد آمریکای لاتین و سازمان کشورهای صادر کننده نفت (OPEC) به کار می رود. در شورای اروپا و اتحادیه اروپا اتفاق آراء در بسیاری از موارد به کار می رود. مشکلات ناشی از کسب اتفاق آراء با مقرر کردن این امر که خودداری از دادن رأی یا غیبت یک یا چند تن از اعضا نمی تواند مانع از حصول اتفاق آراء شود، تعدیل خواهند شد.

 

اکثریت آراء :

انواع اکثریت ها: اصطلاحات مورد استفاده برای انواع مختلف اکثریت ها دقیقاً و همیشه  ثابت نیستند. ما چهار نوع از اکثریت ها را از هم تمییز می دهیم:

۱- اکثریت ساده: کمترین اکثریت ممکن است، که شامل بیش از نصف آراء اخذ شده می باشد.

۲- اکثریت کیفی: میزان رأی که همواره بیش تر از اکثریت ساده بوده و مقید به شروطی می باشد. متداول ترین اکثریت کیفی اکثریت آراء است. البته سایر اکثریت ها از قبیل  یا  نیز مورد استفاده واقع می شود.

۳- اکثریت نسبی: اکثریت نسبی از آراء است که عملاً برای هر راه حل دیگری به کار می رود بیشتر است.

۴- اکثریت مطلق: تعدادی از آراء است که از تعداد آرایی که می تواند در یک زمان واحد برای هر راه حل دیگری به کار رود خیلی بیشتر است.

اکثریت مطلق توسط سازمان خواروبار و کشاورزی (FAO) در انتخابات چندگانه به کار گرفته شده است. قواعد FAO شیوه ای را برای احتساب مطلق در نظر گرفته است.

سازمان ملل متحد بین اکثریت ساده و مطلق نه براساس تعداد آراء اخذ شده بلکه براساس شرکت کنندگان در رأی گیری تفاوت قایل شده است. هم شورای امنیت و هم مجمع عمومی اکثریت ساده را به عنوان اکثریت آراء اخذ شده و اکثریت مطلق را به عنوان اکثریت (ساده) تعداد نهایی رأی دهندگان حاضر احتمال، یا به بیان دیگر، اعضای سازمان ملل تعریف کرده اند.

برخی از سازمان های بین المللی برای تصمیم گیری به اکثریت مضاعف نیازمندند. وقتی که سازمان بین المللی از رأی وزین استفاده می کند ممکن است برای برخی از تصمیمات خود، بالاخص آن دسته از تصمیماتی که با اعضا به عنوان نهادهای حکومتی برخوردی نمایند به همان میزان که نیازمند کسب اکثریت آرا هستند، نیازمند تحصیل اکثریت اعضا نیز باشند. در جامعه ذغال سنگ و فولاد اروپا شورا تصمیماتش را براساس اکثریت مطلق اتخاذ می نمود اما رأی موافق ۲ یا ۳ کشور اصلی تولید کننده ذغال سنگ و فولاد که حداقل یک دهم ارزش کلی درآمد سنگ و فولاد جامعه را تولید می نمودند، نیز می بایست کسب می گردید.۱

به منظور جلوگیری از این امر که اقلیت بتوانند در صورت غیبت اعضا تصمیمات مهمی را اتخاذ نماید، برخی از سازمان های بین المللی، تصمیماتشان رابا  اکثریت آراء داده شده اتخاذ می نمایند، اما بدین شرط که حداقل اکثریت اعضا نیز از آن تصمیم حمایت نمایند.

 

ب- احتساب اکثریت:

اکثریت ممکن است براساس اکثریت کلیه اعضا، اعضای حاضر یا اعضایی که به وضوح در رأی گیری شرکت نموده اند محاسبه شود. نتیجه این محاسبه در هر یک از سه حالت فوق کاملاً متفاوت خواهد بود.

در موارد استثنایی، اکثریت ها از گروه های مختلف اعضا به طور جداگانه احتساب می شوند. موافقنامه بین المللی قهوه (۱۹۷۶)، «یک رأی اکثریت ساده تقسیم شده» و یک رأی اکثریت  تقسیم شده را پیش بینی نموده، بدین معنا که اکثریت باید هم توسط اعضای صادر کننده حاضر رأی دهنده و هم اعضای وارد کننده حاضر رأی دهنده، به طور جداگانه محاسبه گردد.۲

 

(اکثریت آرا) :

وقتی که اکثریت براساس اکثریت همه اعضا یا اکثریت همه اعضای حاضر محاسبه می شود، هر عضوی که در ارتباط با یک طرح مقدماتی، رأی ندهد به عنوان مخالف آن طرح مقدماتی تلقی می شود، اعضا به یک حق انتخاب دارند: «به نفع یا به ضرر». یا قبول دارند یا خیر. امتناع اعضا نیز به عنوان رأی مخالف تلقی می شود. در سه مورد سازمان ملل به اکثریت آرا اعضا نیاز داشت و در هر مورد اعتراضاتی به وجود آمد.

۱- در مورد در خصوص اصلاحات منشور بود. براساس منشور سازمان ملل متحد، اصلاحات باید توسط آرای اعضای مجمع عمومی پذیرفته شوند.

۲- دومین مورد لزوم کسب اکثریت اعضا در خصوص رأی گیری درون شورای امنیت می باشد که منشور مقرر داشته که تصمیمات غیر اداری در شورای امنیت باید با رأی مثبت ۹ رأی که شامل رأی مثبت اعضای دایم شورای امنیت نیز باشد اتخاذ شود.

۳- برای انتخاب قضات در دیوان بین المللی دادگستری که در اساسنامه دیوان آمده است که نیاز به اکثریت اعضا می باشد برای انتخاب قضات دیوان بین المللی دادگستری.

جدا از سازمان ملل، چندین سازمان بین المللی دیگر نیز برای اتخاذ تصمیمات مهم به اکثریت اعضا نیازمندند مانند (IMCO, BANK, I T U, ICAO) که به اکثریت اعضای حاضر نیاز است و این امر حتی در موضوعات اداری نیز صادق است.

 

اکثریت آراء :

در اکثر سازمان های بین المللی، هر عضوی یک رأی دارد. بنابراین اکثریت آراء و اکثریت اعضا یکسان خواهند بود. در سازمان هایی که سیستم رأی وزین دارند، این دو اکثریت با هم متفاوت است. در صورتی که اقلیت اعضا هر کدام دارای آراء زیادی باشند، می توانند اکثریت آراء را تحت کنترل قرار دهند. صندوق بین المللی پول در ۲۱ مورد به اکثریت (کل قدرت های رأی دهنده) نیاز دارد.

 

کنسانسوس:

تعریف کنسانسوس: از جمله شیوه های تصمیم گیری که در ابتدا کمتر مورد استفاده قرار می گرفته اما امروزه در حل معضلات و مشکلات بین المللی نقش عمده ای ایفا می کند، تصمیم گیری براساس کنسانسوس است.

مهم ترین مفهوم این شیوه، آیین تصمیم گیری در سازمان ها و کنفرانس های بین المللی می باشد. به نظر می رسد که قبل از هر چیز کنسانسوس آیینی است. در دیپلماسی چند جانبه برای رسیدن به نتایجی که بیانگر توافق عمومی شرکت کنندگان است. در واقع کنسانسوس را می توان فن مذاکره و اخذ تصمیم دانست که ویژگی آن در تمام طول مذاکرات و تصمیم گیری، علی رغم احتمال نظر خواهی غیررسمی، عدم توسل به رأی و عدم اعتراض های اساسی است.۱

از لحاظ حقوقی، پیدایش مفهوم کنسانسوس با مشکل جامعه بین المللی در انتخاب یکی از ۲ قاعده اکثریت آرا که عامل پویایی و ابتکار است و قاعده اتفاق آرا که حافظ حاکمیت و اقتدار دولتهاست مرتبط می باشد.۲

یکی از تحولات اخیر، در زمینه شیوه های تصمیم گیری، در سازمان های بین المللی نه اتفاق آراء و نه اکثریت آراء، بلکه کنسانسوس است. امروزه پذیرفته شده است که همکاری های بین المللی نباید از طریق خارج کردن اقلیت ها از رأی گیری، بلکه از طریق حصول به توافقی که همه شرکت کنندگان نسبت به آن متفق القواعد صورت گیرد.

در عمل بیشتر تصمیمات بین المللی با کنسانسوس اتخاذ شده است. کنسانسوس مفهومی سیاسی است، نه حقوقی که با مفهوم حقوقی اتفاق آراء متفاوت است. کنسانسوس به میزان زیادی تحت تأثیر قواعد حقوقی رأی گیری قرار گرفته است. در کنسانسوس همه اعضا حق وتو کردن دارند و نیاز به ایجاد هیچ امتیاز انحصاری نیست.

رأی وزین:

اکثر سازمان های بین المللی، حداقل بعضی از تصمیماتشان را براساس اکثریت اتخاذ می کنند و روش تصمیم گیری خود را براساس اصل تساوی قدرت اعضا بنا می نمایند. اما در موارد محدود، قدرت آرای اعضا محدود به موضوعات خاصی است. مثلاً در سازمان هواشناسی جهانی، اعضای غیر دولتی نمی تواند در خصوص اصلاح اساسنامه یا پذیرش اعضای جدید روابط با دیگر سازمان های عام بین المللی رأی دهند.۱ برابری ندرتاً در سازمان های بین المللی به چشم می خورد. بعضی از نمایندگان بیانگر منافع صدها میلیون انسان هستند. حال آن که برخی دیگر تنها نماینده منافع کمتر از یک میلیون نفر، به عنوان یک قاعده نماینده یک کشور بزرگ نشانگر منافع بیشتری نسبت به همتای خود از یک دولت کوچک است. اما میزان جمعیت تنها عامل تعیین کننده نیست.

در موارد نادری قدرت رأی اعضا بستگی به موضوع بحث دارد. برای مثال، در صندوق بین المللی پول، تنها اعضایی که حق برداشت ویژه دارند، در خصوص آن حقوق قادر به رأی دادن هستند. اصولاً رأی وزین از جمله اصولی است که قدمت فراوانی دارد. در کنفرانس صلح ۱۹۱۹، آراء قدرت های بزرگ ۵ رأی، قدرت های متوسط ۲ یا ۳ رأی محسوب می گردید. حال آن که دولت های کوچک تنها یک رأی داشتند.

در سازمان ملل متحد رأی وزین وجود ندارد. در بین آژانس های تخصصی، صندوق بین المللی پول و بانک بین المللی توسعه و ترسیم برای تمامی تصمیم گیری هایشان از سیستم رأی وزین استفاده می کنند. و سیستم رأی وزین را می توان در صندوق بین الملل برای توسعه کشاورزی (ISAD) نیز مشاهده نمود.

 

خاتمه تصمیمات:

بعضی از تصمیمات برای یک دوره زمانی خاص اتخاذ می شوند. و یا برای دست یابی به هدف خاصی، بنابراین بعد از گذشت آن مدت زمان یا دستیابی به آن هدف خاص، خاتمه می یابد. سایر تصمیمات تا زمانی که با تصمیم دیگری جایگزین گردند یا اصلاح شده و یا لغو گردند. دارای اعتبار خواهند بود. قاعدتاً همان سازمانی که قانونی را وضع می کند می تواند آن را اصلاح یا لغو نماید.

 

اصلاح و یا لغو تصمیمات:

وجود یک تصمیم، می تواند مانعی روانی برای تصمیم گیری های بیشتر باشد. اعضای سازمان ها معمولاً تمایل ندارند تا مجدداً در موضوعی که قبلاً مذاکره کرده اند و در آن زمینه به توافق رسیده اند، به بحث بپردازند. ثابت شده که حفظ یک تصمیم موجود، از اصلاح آن ساده تر است. با این وجود، اگر شرایط مبرز قابل توجهی تغییر کند، اصلاح قوانین مربوطه ضروری است. و اما در عمل تصمیمات غیر الزام آور سازمان های بین المللی هیچ مشکلی ایجاد نمی کند. اما تصمیمات الزام آور می توانند توسط همان روندی که تصویب می شوند، اصلاح گردند.

لغو و ابطال تصمیمات:

جدی ترین مشکل اصلاح یک تصمیم، ابطال آن است. بدین ترتیب که تصمیم کاملاً از بین رفته و اکثراً توسط تصمیم دیگری جایگزین می شود. ابطال تصمیمات سازمان های جهانی به ندرت صورت می گیرد. وقتی که تصمیمات الزام آور نبوده وقتی منسوخ می شوند معمولاً نیازی به ابطال آن هاست.

در سال ۱۹۷۰، ICAO اقدام به ابطال ۱۶ قطعنامه خود نمود که با قطعنامه دیگری جایگزین نشده، چرا که اهداف مورد آن قطعنامه ها تأمین شده بود.۱

در سال ۱۹۹۱، مجمع عمومی سازمان ملل طی قطعنامه (×××)۳۳۷۹ مورخ ۱۰ نوامبر ۱۹۷۵ تصمیم سابق خود مبنی بر این صهیونیسم شکلی از نژاد پرستی و تبعیض نژادی است را ابطال نمود. بعضی از اعضا (که متعاقباً علیه قطعنامه رأی دادند) معتقد بودند که تصمیم اساسی مثل ابطال قطعنامه مجمع عمومی باید توسط رأی اکثریت  به تصویب برسد.

اما سایر اعضا که (متعاقباً به نفع قطعنامه رأی دادند) معتقد بودند که تصمیم برای ابطال قطعنامه موجود باید به همان شطوه ای که تصمیم موضوع ابطال آغاز گردیده، وضع گردد. (در این مورد اکثریت ساده). وقتی این موضوع به رأی گذاشته شد، نظر اول که تصمیم گیری برای ابطال یک قطعنامه امری مهم تلقی و باید با اکثریت  آرا اخذ شود، رد گردید.

 

خاتمه عضویت:

وقتی دولتی از عضویت یک سازمان بین المللی خارج می شود، معمولاً به تصمیمی که در زمان عضویتش اتخاذ شده ملزم و پایبند نمی ماند. این امر نتیجه منطقی این واقعیت است که یک سازمان بین المللی در تلاش برای دستیابی به اهداف معینی است و دولت عضو با انصراف از عضویت سازمان، خود را از این اهداف و تصمیمات مربوط به آن کنار می کشد. به عبارت ساده تر می توانیم بگوییم که یک سازمان بین المللی نمی تواند عضو سابقش را ملزم به اجرا و رعایت تصمیمات الزام آورش نماید. مگر این که با این دولت موافقت خاصی داشته باشد که چنین امری را پذیرفته باشد. البته این واقعیت که دولتی که سابقاً عضو سازمان بوده دیگر از لحاظ بین المللی متعهد به رعایت تصمیمات نیست مانع از این نمی وشد که آن دولت به طور داوطلبانه به اعمال و اجرای این قوانین اقدام کند.

 

انحلال سازمان:

وقتی که یک سازمان بین المللی منحل می شود،نظم حقوقی آن نیز پایان می گیرد. تصمیمات الزام آور در این سازمان از بین می رود و تنها بعضی از مقرراتی را که برای لازم و الاجرا بودن چه در نظم حقوقی داخلی یا نظم حقوقی سایر سازمان های بین المللی تهیه شده اند به قوت خود باقی می مانند.

 

(نتیجه گیری) :

سازمان های بین المللی توسط تصمیمات، اهدافشان را به منصه ی ظهور می رسانند. در واقع اهداف سازمان ها توسط تصمیمات تبدیل به واقعیت های عملی می شوند. فلسفه ایجاد سازمان های بین المللی پرداختن به امور و انجام فعالیت هایی است که دولت ها دیگر نمی توانند آن ها را منفرداً و یا به طور مؤثری انجام دهند. و در و اقع سازمان های بین المللی از اقتداری که دارند برای انجام این فعالیت ها در دنیای که هر روزه در حال تغییر است، استفاده می کنند. با همه این اوصاف، دولت ها همچنان دارای حاکمیت بوده و تمام تلاششان این است که تا حد امکان فعالیت سازمان ها را تحت کنترل خود درآورند. در این جاست که قواعد تصمیم گیری تا حدودی میزان امکان این امر را تعیین می کند. و همان گونه که بیان کردیم در یک تصمیم برای سازمان بین المللی فرایندی طی می گردد که به منصه ی ظهور  برسد. و در این فرایند دولت های عضو سازمان های بین المللی نقش دارند. و انجام وظیفه می نمایند و پروسه تصمیم گیری در درون سازمان های بین المللی از فرایندی پیچیده برخوردار است و از سازمانی به سازمان دیگر تا حدودی متفاوت می باشد.

اهلیت در حقوق مدنی و بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند. در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می‏شود. 

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: 

قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظر دکتر کاتوزیان چون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است. 
به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می‏باشد. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می‏پذیرد. ماده ۹۵۶ ق. م بیان می‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد
شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‏شود» حتی در ماده ۹۵۷ ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده بشرط زنده متولد شدن که می‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها منجمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.
اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droits و به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص بحکم قانون درباره اعمال حق خویش می‏یابد. 
اجرای حق مستقیماً و بالاستقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند. ماده ۹۵۸ ق. م می‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید .یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید. به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد. مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می‏کند و به نظر می‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد. 

اما آنچه در قسمت دوم ۹۵۸ ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و… شامل می‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می‏باشد. اهلیت استیفاء می‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است. ولی قبل از ورود در بحث سن رشد در حقوق مدنی فعلی ایران با توجه به تصویب چند مرحله‏ای آن را بحث می‏نمائیم. 

سن بلوغ و رشد: ماده ۱۲۱۰ ق. م بیان می‏دارد «هیچ کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».
تبصره ۱: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. 
تبصره ۲: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می‏توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. 
آنچه که از مفهوم مخالف و صدر ماده مستنبط است رسیدن به سن بلوغ مترادف است با عاقل بودن و رشید بودن. یعنی پس از ۱۵ سال و ۹ سال قمری یک فرد ایرانی که قانون مدنی بر احوال شخصیه آن حاکمیت دارد عاقل، بالغ، رشید است و طبق ماده ۲۱۱ ق. م که می‏گوید «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. و ماده ۲۱۲ ق. م معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را به واسطه عدم اهلیت باطل دانسته »و قانونگذار اهلیت برای معامله را بلوغ، عقل و رشد بلوغ، عقل و رشد دانسته و اما تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ استرداد اموال به صغیر را که بالغ شده منوط به اثبات رشد صغیر می‏داند. و بحث اینجاست که اثبات رشد بلافاصله بعد
از بلوغ است یا به فاصله‏ای از آن و این که رشد وی پیش چه کسی یا چه مرجعی ثابت شود و به طور مطلق بیان گردیده و شاید بتوان گفت بتوان گفت که استنباط از عمومات قانون اثبات رشد در مراجع قضایی باید باشد. و لذا لازم می‏شود که افراد پس از رسیدن به سن بلوغ جهت تصرف در اموال خود و بالطبع کسب اجازه انجام معامله به دادگستری مراجعه و گواهی اثبات رشد دریافت دارند. که این موضوع به نظر، مد نظر قانونگذار نبوده بلکه تسامح در بیان بوده است چون بایستی علاوه بر شناسنامه افراد یک برگ گواهی رشد نیز داشته باشند تا اهلیت استیفاء در جامعه پیدا کنند اما بعضی از حقوقدانان حذف ماده ۱۲۰۹ ق .م را دلالت بر فسخ مقررات مواد ۹۷۷ و ۹۷۹ ق .م و مقررات مشابه نمی‏دانند. زیرا معتقدند آنچه حذف شده ماده ۱۲۰۹ ق .م است، نه حکم خاص اماره بودن سن ۱۸ سال تمام برای رشد. همچنان که در عمل ادارات و ارگانهای رسمی سن رشد برای معاملات، اخذ گواهینامه رانندگی، اخذ گذرنامه، تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تحصیل تابعیت، رسیدن و اتمام سن ۱۸ را ضروری می‏دانند و به عنوان اماره رشد مورد پذیرش قرار گرفته است. 
اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران 
بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین ۶ و ۷ ق .م در اردیبهشت ماه سال ۱۳۰۷ که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده ۹۵۸ ق .م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال ۱۳۱۳ که از ماده ۹۵۶ الی ۱۲۰۶ ق .م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده ۹۵۸ مواد ۹۶۱ و ۹۶۲ در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.
دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق 
درست است که قسمت اول ماده ۹۵۸ ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود…» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۳۱۰ که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و… که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

در ماده ۹۶۱ که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود ۱ ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. ۲ ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. ۳ ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.
قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی 
مواد ۶ و ۷ قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را بترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در مادتین فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم. 

ماده ۶ ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

ماده ۷ ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده ۶ ق .م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده ۷ ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده ۶ جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده ۷ این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد ۹۶۲ و ۹۶۷ بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند. 

موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی: 
الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت: زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتهاست. لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است. لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده ۹۷۹ ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند. ۱ ـ به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن ۹ سال و ۱۵ سال قمری و در این ماده سن ۱۸ سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده ۹۸۸ ق .م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل: ۱ ـ به سن ۲۵ سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده ۹۶۲ ق. م: قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده ۷ ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده ۹۶۲ ق. م استثنائاتی بر ماده ۷ ق .م قائل شده است. ماده ۹۶۲ ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی منجمله مواد۲۱۲ و ۱۲۱۴ ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

ماده ۹۶۲ ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده ۷ بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است. این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده ۹۶۲ ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات
تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که ۱۹ سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت ۲۰ سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده ۹۶۲ ق .م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد. چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از ۱۸ سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

بررسی ماده ۹۶۲ تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری (lizardi ) تبعه مکزیک می‏باشد. 

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و ۲۳ سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید. چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک ۲۵ سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده ۹۶۲ ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده ۹۶۲ ق .م استفاده نمایند. چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده ۹۶۲ ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان (Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید: 
ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

ماده ۱۱ عهد نامه تقریباً مثل ماده ۹۶۲ ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد، یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد. 

ب: طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید. به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً ۱۹ سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان ۲۱ سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران ۱۸ سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد. ولی ماده ۹۶۲ ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

و اما قسمت سوم ماده ۹۶۲ ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی… استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده ۷ ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده ۷ ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده ۹۶۶

ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول… درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست. چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند. بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده ۷ است. 

آیا قسمت دوم ماده ۹۶۲ ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد. ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد. چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.
در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود. که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.
اهلیت تمتع و استیفاء اشخاص حقوقی 
اهلیت تمتع شخص حقیقی به این معنی است که در چه زمینه‏هایی می‏تواند دارای تکلیف یا تعهد باشد و بر خلاف شخص حقیقی ذاتی نیست بلکه بسته به موضوع و هدفی که تشکیل شده و مندرجات اساسنامه آن می‏باشد. و شخصیت مؤسسان برای آن ایجاد شده است. 

اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران بر اساس مندرجات اساسنامه و شرایط و مقررات قانون کشوری است که در آنجا ثبت و تأسیس گردیده، می‏باشد ولی قانون ایران محدودیتهایی در ماد ۹۶۱ ق. م برای آنها قائل شده است. به لحاظ آن که اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران مبتنی بر شخصیت حقوقی شناخته شده برای او در قانون کشور متبوع اوست چنانچه چنین شخصی بر حسب قانون آن کشور به جهتی شخصیت حقوقی خود را از دست بدهد می‏توان آن را در ایران نیز منحل شده دانست و حسب در خواست طلبکاران شخص حقوقی به تصفیه دارایی او در ایران طبق مقررات اقدام نمود و صورت حسابهای لازم را به قائم مقام یا مدیر تصفیه‏اش در کشور اصلی ارائه کرد.
در مورد اهلیت استیفاء اشخاص حقوقی در بین حقوقدانان اختلاف نظر است مثلاً پیه حقوقدان فرانسوی اعتقادی به بکاربردن این اصطلاح در مورد اشخاص حقوقی ندارد. و اصطلاح اختیار را اصلح می‏داند. ولی حقوقدان دیگر فرانسوی نی بوآیه این اصطلاح را جایز می‏داند. و معتقدند چنانچه مراد از اهلیت استیفاء شخص حقوقی مانند آنچه از این اصطلاح در مورد شخص حقیقی اراده می‏شود آن باشد، و شخص حقوقی اوصاف معینی داشته باشد می‏تواند علاوه بر اهلیت تمتع اهلیت استیفاء نیز داشته باشد.
و این اوصاف بسته به شرایط ثبت و تشکیل آن در کشور متبوعش خواهد بود که دارای شخصیت حقوقی مستقل گردیده، به گونه‏ای که قادر باشد همچون شخص حقیقی بنام خود طرف قرارداد واقع شود و تعهدی بر عهده گیرد و یا درباره حقوق خود
بتواند به طرح دادخواست یا شکوائیه در مرجع قضائی مبادرت نموده و یا از خود دفاع نماید.
اثر تغییر تابعیت در اهلیت اشخاص
اهلیت موضوع از آنجا ناشی می‏شود که بررسی گردد، این که اگر شخصی که طبق قانون کشور متبوع قبلی دارای اهلیت نبوده و طبق قانون کشور متبوع جدید خود دارای اهلیت می‏شود، و یا بر عکس، کدام یک از دو قانون درباره اهلیت او قابل اجرا است. 
در حالت اول، طبیعی است که اهلیت وی بر اساس قانون کشور متبوع جدید سنجیده شود. به خصوص آن که چنانچه تابعیت فعلی و جدید بر حسب در خواست خودش صورت گرفته باشد عامل موثر در پذیرفته شدن در خواست او در کشور متبوع جدید مبنی بر اهل تلقی شدن او بوده است. 
در حالت دوم، به لحاظ آن که وی طبق قانون کشور متبوع پیشین دارای اهلیت بوده لذا تحصیل تابعیت کشور جدید نباید موجب نقصان حقوق قبلی و سیر قهقرائی اهلیت او گردد. چنان که اقتضای قاعده حقوق مکتسبه نیز همین راه حل را ایجاب می‏کند. 
امااین موضوع را نباید از نظر دور داشت که عدم اهلیت شخصی در کشور متبوع سابق او ممکن است از صدور حکم حجر وی یعنی به عنوان عدم اهلیت قضائی باشد و نه قانونی در این حالت نیز با تغییر تابعیت مساله عدم اهلیت او منتفی است. مشروط بر آن که جهتی که در کشور متبوع قبلی وی موجب حجر وی گردیده در کشور فعلی فاقد چنین اثری باشد. مانند سفه که در حقوق آنگلوساکسن بر خلاف حقوق ایران موجب حجر تلقی نمی شود و یا این که در کشور متبوع جدید با چنین شخصی به ترتیبی دیگر جز حجر او رفتار صورت گیرد. 
شاید این راه حل ممکن است موجبی برای اغواء اشخاص محجور به تغییر تابعیت برای رهایی از حجر گردد ولی از طریق نظریه تقلب نسبت به قانون، چنین تقلبی قابل پیشگیری است. 
اهلیت در حقوق برخی کشورها «حقوق تطبیقی» 
در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می‏باشد همچنان که در ماده ۱۹۰ ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.
در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می‏باشد و تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده ۵۸ قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ ۱۹۸۰ که بحث آن گذشت درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردید

منابع:

  • صالح صدیقی
  • موسسه ی برگزیدگان ملک پور
  • مهندس بدرالدین الله یاری
  • میثم نوری
  • Reasonable alternative means
  • منشور سازمان ملل متحد
  • ممتاز . جمشید  و رنجبریان .  امیر حسین  ، حقوق بین الملل بشردوستانه {مخاصمات مسلحانه داخلی } ،     ( تهران : نشر میزان ، چاپ دوم ، بهار ۱۳۸۶ . 
  • ضیایی بیگدلی.  محمد رضا ، حقوق جنگ ، (تهران : انتشارات دانشگاه علامه ، چاپ اول ، ۱۳۷۳ .
  • ضیایی بیگدلی . محمد رضا ، حقوق معاهدات بین المللی ، ( تهران : گنج دانش ، چاپ دوم ، ۱۳۸۴ .
  • ضیائی بیگدلی .  محمد رضا  ، حقوق بین الملل عمومی  ، ( تهران : گنج دانش ، چاپ بیست وششم ، ۱۳۸۵
  • ضیائی بیگدلی.  محمد رضا  ، اسلام و حقوق بین الملل ، ( تهران : گنج دانش ، چاپ هشتم ، ۱۳۸۵ ،. 
  • عمید زنجانی . عباسعلی ، فقه سیاسی اسلام ، ( انتشارات امیر کبیر،  تهران ، ۱۳۷۳ . جلد ۳٫  
  • طباطبایی . سید محمد حسین ، تفسیر المیزان ، ( چاپ جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، جلد ۵   . 
  • بلز .  چیکایا ، چکیده رویه قضایی در حقوق بین الملل عمومی ،  ترجمه : همایون حبیبی . ( انتشارات دانشگاه علامه . چاپ اول . ۱۳۸۷٫
  • روسو . شارل  ، حقوق بین الملل عمومی ، تر جمه دکتر محمد علی حکمت ، جلد اول ، ( تهران : دانشگاه        تهران ،۱۳۴۷
  • شلتوت . شیخ محمود ، جنگ وصلح در اسلام . ترجمه شریف رحمانی .
  • وزارت امور خارجه ایران ، حقایقی چند درباره اختلافات ایران و عراق راجع به شط العرب : ( تهران ، انتشارات وزارت امور خارجه ، ۱۳۴۸
  • پطرس غالی ،  جنبش آفریقایی – آسیائی : ترجمه دکتر فرج ا.. ناصری . انتشارات خردمند . تهران . ۱۳۴۹٫
  • ((کتب فارسی)) :
  • ۱- تقی زاده انصاری. مصطفی، حقوق سازمان بین المللی، نثر قومس، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۰٫
  • ۲- فلسفی. هدایت الله، حقوق معاهدات بین المللی، فرهنگ نشر نو، چاپ دوم، تهران، ۱۳۸۳٫
  • ۳- کلیادکلود. آلبر، سازمان های بین المللی از آغاز به امروز (همبستگی بین المللی) ترجمه و تحقیق از هدایت الله فلسفی، تهران، نشر فاخته، ۱۳۷۱٫
  • ۴- موسی زاده. رضا، سازمان های بین المللی، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۰٫
  • ۵- سویی. اریک، تأثیر و مفهوم کنسانسوس در تدوین حقوق بین الملل، برگردان از دکتر ابراهیم بیگ زاده، مجله تحقیقات حقوقی، ش ۱۰٫
  • ۱- بیگ زاده. ابراهیم، جزوه درسی حقوق سازمان های بین المللی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۸۲- ۱۳۸۱٫
  • ۲- میرعباسی. سید باقر، جزوه درسی حقوق سازمان بین المللی، دانشکده حقوق، دانشگاه تهران، سال تحصیلی ۷۷- ۷۶٫
  • «پایان نامه»:
  • ۱- سالار کمری. محمد، «بررسی اتحادیه پست جهانی و نقش پست در ارتباطات بین المللی»، رساله ارشد، (دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۷۰).
  • ۲- کورکی نژاد قرائی. علی، «ارزیابی قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد»، رساله ارشد، (دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۷۲).
  • Asammoah, O.Y the legal significance of Declaration of the General Assembly of the United Nations. (l966)
  • ۲- Basak A., Decision of the United nations organs in the judgements and opinion of the international court of justice, Wroclaw (l 969)
  • ۳- J. and kaufman. J How United Nations Decision are made, layden (1961).
  • http://nashreedalat.ir
  • قانون مدنی ایران، ماده ۱۸۳٫
  • ناصر کاتوزیان، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد – ایقاع)، ص۱۸
  • سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص۱۵۸٫
  • محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۱، ص۲۲۶٫
  • کنواسیون وین ۱۹۶۹ راجع به حقوق معاهدات، بند ۱ ماده ۲٫
  • برای نمونه ر.ک علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
  • محمّد بن علی قلقشدی، صبح الاعشی فی کتابه الانشاء، ج۱۴، ص ۱۳٫
  • احسان الهندی، الحرب و السلام فی دوله الاسلام، ص۷۶٫
  • برای نمونه ر.ک: علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
  • محمّد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص ۷۳۹٫
  • کنوانسیون وین، ۱۹۶۹، ماده ۷٫
  • وهبه الزحیلی، آثارالحرب فی الفقه الاسلامی، ص۶۶۷٫
  • امام خمینی، تحریر الوسیله، ج۱، ص۴۸۶٫
  • سید محمد حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۳، ص۱۳۵-۱۵۵٫

 



شبکه های اجتماعی
error:
منوی اصلی